Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 503/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00085/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 503/2012 Proc. Origen: Juicio de divorcio 908/2011 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 A Coruña Deliberación el día: 26 de febrero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 85/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 503/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 908/2011, seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: DOÑA Adolfina , representada por el Procurador Sr. ESPASANDIN OTERO Y DON Arcadio , representado por el Procurador Sr. SANZO FERREIRO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 12 de abril de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Espasandin Otero, en nombre y representación de Doña Adolfina , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Adolfina y don Arcadio , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 12 de abril de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Adolfina , acordando la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Adolfina y D. Arcadio , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el fundamento jurídico cuarto.

En el segundo fundamento de derecho se hace constar lo siguiente: 'Una vez determinada la disolución del matrimonio por divorcio, deben estudiarse las medidas que han de regular tal declaración, que son las siguientes: 1.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en el piso NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM001 de O Burgo (Culleredo), por existir acuerdo entre las partes.

2.-Con relación a la pretensión de que se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa.... El art. 97 del Código Civil regula la constitución de la llamada pensión compensatoria o de desequilibrio y en el mismo se establecen los requisitos o reglas a tener en cuenta para su fijación y dispone que "el cónyuge al que la separación o divorcio producen desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: 1ª los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2ª La edad y estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge" Teniendo en cuenta las anteriores argumentaciones hemos de analizar el presente matrimonio ya que el mismo ha durado unos 32 años, han tenido dos hijas ya mayores de edad, el Sr. Arcadio trabaja en el sector de la construcción concretamente para la empresa Construcciones Areosa S.L. si bien ha finalizado su contrato de trabajo en fecha 17 de enero de 2012, encontrándose en la actualidad en situación de desempleo por el que percibe unos ingresos mensuales de unos 1.000 euros, mientras que la Sras. Adolfina , según su hoja de historia laboral, se encuentra dada de alta en el régimen de empleadas de hogar desde el año 2006, por lo que puede concluirse que la misma se encuentra trabajando y desempeñando una labor retribuida, sin que consten concretamente sus ingresos, por lo que procede establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Adolfina de 150 euros mensuales durante un plazo de tres años, cantidad que habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.' II.- contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Adolfina , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Antecedentes a) Adolfina y Arcadio contrajeron matrimonio el 10 de noviembre de 1979, por lo que la duración del matrimonio es de 32 años.

b) La esposa de 55 años de edad, desde que contrajo matrimonio se dedicó al cuidado del marido e hijos, lo que le impidió adquirir una cualificación profesional. Inició su actividad como empleada de hogar el día 1 de agosto de 2006, teniendo cotizados a fecha diciembre de 2012 un total de 2953 días, es decir 8 años, un mes y un día, por lo que si no se vuelven a modificar la LGSS le quedarán más de seis años para tener el mínimo de años cotizados para tener derecho a la pensión de jubilación.

c) El marido trabajó durante muchos años como albañil en diversas empresas y desde el año 2009 en la empresa 'Construcciones Arosa S.L.', con unos ingresos de unos 1400 euros por 14 pagas, es decir de unos 1630 euros mes, prorrateando extras. A fecha de celebración del juicio de divorcio estaba en el paro cobrando el desempleo con unos ingresos mensuales de 1030 euros.

2º) Error en la apreciación de la prueba.

a) En el presente caso, nos encontramos con un matrimonio que tuvo una duración de 32 años y en el que durante los últimos años el esposo ingresa en la cuenta común de ambos 900 euros mensuales, lo cual consta acreditado documentalmente con los movimientos de cuenta. Como reconoció en el acto del juicio, el esposo no realizó ninguna disposición a cargo de dicha cuenta, por lo que la esposa era la que disponía de dicha cantidad. Dicho ingreso obedecía a un acuerdo tácito de que esa cantidad era la que se consideraba necesaria para atender a las necesidades propias de la esposa y del domicilio conyugal.

Por tanto pasó de vivir antes de la separación con 900 euros, más los 300 de su actividad profesional (1200 euros), a hacerlo con 300 euros, lo que justifica su empeoramiento en la situación económica de la que gozaba en el matrimonio, mientras que el esposo ve incrementado su poder adquisitivo en 900 euros.

Este convenio tácito es un acuerdo vinculante o cuando menos tiene un cierto carácter indiciario que habrá de tenerse en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión compensatoria.

b) De los 300 euros mensuales que percibe la esposa tiene que deducir 172,83 euros de cuotas de la Seguridad Social, percibiendo unos ingresos netos de 127,17 euros.

Los ingresos teóricos habituales del esposo son del orden de 1400 euros, si bien a fecha de celebración del juicio eran de 1030 euros netos por desempleo.

En cuanto al capítulo de gastos, el esposo acreditó 285,00 euros mensuales de hospedaje y lavandería. El resto de los gastos de alimentación, ropa, etc, son iguales para la esposa, que si bien no paga renta al habérsele adjudicado el uso del domicilio conyugal, lo que si tiene que asumir es el pago de los suministro, gastos de comunidad, etc., que en el caso del esposo ya están incluidos en los 285,00 euros, por lo que si los gastos de suministros y demás de la esposa se cifraron en su día en 125,00 euros, resulta que los ingresos del esposo, descontados gastos son de 1.115,00 cuando trabaja y de 745,00 euros cuando está en el paro. A la esposa, descontados los gastos de seguridad social, le quedarían como ingresos 2,17 euros.

Como decimos, constante el matrimonio, el esposo ingresaba mensualmente la cantidad de 900,00 euros de la que podía disponer la apelante, por lo que el desequilibrio resulta patente.

Es más, existen claros indicios de que el demandado percibía unos ingresos superiores a los que figuraban en nómina, como es el hecho de haber adquirido un vehículo nuevo hace dos años, y que pagó con dinero que tenía él. Por otro lado, parece obvio que si ingresa mensualmente para la esposa 900 euros, sus ingresos han de ser superiores a 1400 euros.

c) En la demanda rectora, dada la duración del matrimonio, ingresos laborales de la esposa y demás circunstancias concurrentes, se solicitó una pensión indefinida, sin límite temporal; petición que se reproduce en el presente recurso, si bien, para el caso de que la Sala considere la temporalidad de la misma, su duración habrá de ser superior a la fijada en la sentencia y al menos hasta que alcance la edad de jubilación, los 67 años.

III.- Contra la sentencia de instancia se interpuso también recurso de apelación por la representación procesal de D. Arcadio , realizando las siguientes alegaciones: 1º) en el escrito de demanda se dice que 'desde el inicio del matrimonio, la esposa se ha dedicado exclusivamente a la atención de la familia y crianza de los hijos, sin que tenga ninguna profesión u oficio ni actividad lucrativa.' En contestación a la demanda ya se hizo constar que ello no era cierto, puesto que la esposa siempre había trabajado en el sector de la limpieza del hogar y de las oficinas sin que se tuviera constancia de que estuviese de alta en la Seguridad Social.

Señalada fecha para la celebración de medidas provisionales, 16 de noviembre de 2011, se acordó entre las partes que se fijase la suma de 125 euros mensuales a favor de la esposa.

En la vista del divorcio principal, celebrada el 11 de abril de 2012, el letrado de la esposa acompañó el informe de la vida laboral, acreditando que si estaba inserta en el mercado laboral, figurando de alta en la Seguridad Social desde hace más de 8 años, así como también que había sido contratada antes del matrimonio, desde el año 1974.

En consecuencia, es un hecho probado que la esposa siempre ha estado inserta en el mercado laboral si bien al ser en el sector de la limpieza ha figurado de alta en la Seguridad social en los años 1974-1976 y desde el año 2006 hasta la actualidad. Sin tener constancia de los ingresos reales de la esposa no solo porque no ha acompañado la documental pertinente a pesar de haber sido requerida para ello, sino porque también trabaja 'sin contrato' y esta parte no tiene constancia del monto total mensual que viene percibiendo la esposa.

A ello hay que unir que a la esposa se le ha atribuido el uso de la vivienda, sin cargas y ganancial hasta su liquidación así como que es beneficiaria de la herencia de su padre repartiéndose no solo dinero sino también fincas, dando por reproducida toda la documental obrante en autos (la acompañada por el letrado de la esposa en la vista de divorcio: partición parcial de la herencia con entrega de dinero, venta de la mitad indivisa a la esposa y sus hermanas de la casa de sus padres) y el informe de la AEAT donde figura como propietaria de otra finca rustica con sus hermanas, así como beneficiaria de plan de pensiones, titular de fondos de inversión por importe de 18.000 euros y titular de acciones de Caja España por importe de 12.000 euros, además de figurar como titular de ocho cuentas bancarias.

2º) Por otro lado, el esposo que siempre trabajó en el sector de la construcción figuraba de alta cuando se acordaron las medidas provisionales en noviembre de 2011 (abono por su parte de 125 euros a favor de la esposa) entrando en situación de paro laboral por despido en su empresa en fecha 17 de enero de 2012, pasando de tener unos ingresos por importe de 1400 euros mensuales, a cobrar una prestación por desempleo hasta octubre de 2003 por importe de 1000 euros los seis primeros meses, siendo reducida posteriormente en un 30%.

A mayor abundamiento, el esposo a pesar de ya no tener que estar trasladado por motivos laborales, al haberse divorciado, sigue viviendo en la pensión donde venía haciéndolo todos estos años en los que estuvo inserto en el mercado laboral. Consta acompañado con nuestra contestación a la demanda, que el esposo tiene que sufragar los gastos derivados de vivir en una habituación así como su propia manutención y sustento, teniendo unos gastos fijos mensuales que rondan los 500 euros (habitación con limpieza y lavandería 285 euros y 215 euros para alimentación, vestido y demás). Finalmente, consta en autos el informe de la AEAT donde se puede colegir que no tiene más bienes a su nombre que la casa en gananciales con su exesposa así como un vehículo cada uno y una única cuenta bancaria, la que comparte con su esposa.

3º) Por el Juzgado de instancia se acordó una pensión compensatoria de 150 euros mensuales durante el plazo de 3 años, con fundamento en que el matrimonio ha durado 32 años, ha tenido dos hijos ya mayores de edad, el Sr. Arcadio trabajó en el sector de la construcción, si bien ha finalizado su contrato de trabajo con la empresa Construcciones Areosa S.L. en fecha 17 de enero de 2012, encontrándose en la actualidad en situación de desempleo por el que percibe unos ingresos mensuales de unos 1000 euros, mientras que la Sra. Adolfina , según su hoja de historia laboral, se encuentra dada de alta en el régimen de empleadas de hogar desde el año 2006, por lo que puede concluirse que la misma se encuentra trabajando y desempeñando una labor retribuida, sin que consten concretamente sus ingresos.

Si bien es cierto que Doña Adolfina y D. Arcadio formaron matrimonio durante 32 años, ha de atenderse, según lo preceptuado en el art. 97 del CC , en primer lugar, a los acuerdos a que habían llegado los cónyuges, esto es, los cónyuges acordaron 125 euros en sede medidas provisionales, y, por otro lado, hay que tener encuentra la dedicación a la familia, y es hecho probado que ambos esposos están insertos en el mercado laboral y su edad y estado de salud es similar.

En consecuencia, la pensión ha de ser reducida a la suma acordada en su día entre los cónyuges -125 euros- y por otro lado durante un año, como se solicitó en primera instancia, pues la esposa disfruta de una vivienda sin cargas, al habérsele otorgado el uso hasta la liquidación de gananciales, y en cambio el esposo ha de sufragarse su vivienda, en este caso, una habituación con limpieza y lavandería, cuyo coste asciende a la suma de 285 euros mensuales.

SEGUNDO.- I.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97 del Código civil , en actual redacción dispensada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, 'El cónyuge a quien la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determina en el Convenio Regulador o en la Sentencia'.

Estando en este caso admitida la procedencia del pago de una pensión compensatoria, la cuestión litigiosa queda circunscrita a la concreción cuantitativa y eventual temporalidad de la prestación, en cuya regulación ha de tenerse en cuenta las distintas circunstancias detalladas en el precitado artículo 97 del CC , que abarca desde los acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y posibilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo o actividad profesional del otro cónyuge, y duración del matrimonio y de la convivencia, pérdida del eventual derecho de pensión, caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro, y cualquier otro factor relevante para el justo señalamiento.

Por lo demás el señalamiento temporal, adelantado por la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, y acuñado por el propio Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , precursoras de su reconocimiento legal, se justifica en aquellos casos en que por las circunstancias concurrentes puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio, constitutivo de lo conditio iuris determinante del nacimiento del derecho a la pensión del artículo 97 del Código Civil , que como cuida de destacar el T.S. no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la ratio del precepto es restablecer un desequilibro que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el matrimonio, perfectamente atendible con la pensión temporal, añadiendo al hilo de los variados argumentos de los tribunales provinciales, que no constituye una renta, póliza de seguro o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a una pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, sumando además la idea de fomento de la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el artículo 10 de la Constitución , aspectos todos enunciados en la sentencia de 10 de febrero de 2005 , que entre otros muchos se recogen en la de 28 de abril de ese mismo año, donde se invoca, en fin, desde una perspectiva diferente el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe de la comisión de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980), y el Código de Familia de Cataluña Ley 9/1998, de 15 de julio, prolegómenos de la nueva legalidad, operativa siempre que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, fijándose el plazo en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio actuando con prudencia y ponderación, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno, plazos flexibles y generosos o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

II.- el Auto de fecha 16 de noviembre de 2011, recaído en el procedimiento de medidas provisionales coetáneas a la demanda, a la vista de la transacción alcanzada entre las partes, y entendiendo que el acuerdo no está prohibido por la Ley, ni desconoce ninguna de las limitaciones a las que se refiere el art. 19 de la LEC , acordó su aprobación judicial, con la ratificación de las siguientes medidas provisionales: '1º.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, pudiendo el esposo retirar sus enseres personales.

2º.- Cargas familiares: el esposo abonará en tal concepto la cantidad de 125 euros mensuales en la cuenta de Nueva Galicia Banco con número que las partes tienen abierta en común.' Aunque es cierto que la fijación de la pensión compensatoria por dicha resolución lo fue en forma provisional, al haber recaído en un procedimiento de medidas provisionales, no es menos cierto que en el presente procedimiento no se ha expuesto ninguna razón, que pueda considerarse trascendente, para que dicha pensión no sea elevada a definitiva, máxime teniendo en cuenta, por una parte, que son ambos cónyuges quienes conocen mejor la situación patrimonial y cual debe ser la cantidad más adecuada y justa que debe recibir Doña Adolfina , y, por otra parte, que ésta en ningún momento ofrece explicación de los motivos por los cuales en el mes de septiembre de 2011 solicitó en la demanda una pensión compensatoria de 900 euros, se conforma con 124 euros mensuales en el mes de noviembre de 2011, y vuelve a insistir en los 900 euros, al presentar el escrito de recurso de apelación en junio de 2012.

Al mismo tiempo tenemos que hacer constar que aún cuando estimamos que la demandante no ha acreditado sus verdaderos ingresos, pues no podemos admitir que perciba únicamente la cantidad neta mensual de 127,17 euros, realizando labores de limpieza en domicilios, que en la actualidad el demandado se encuentra percibiendo una prestación por desempleo, y que va a ser muy difícil, dada su edad de 60 años, de reincorporarse al mercado laboral, sin embargo también tenemos que tener en cuenta que en todo caso seguirá existiendo diferencia entre los ingresos de uno de otro -en parte mitigado por la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa- que obliga a que no se establezca límite temporal a la duración de la pensión compensatoria, máxime teniendo en cuenta que han sido los propios cónyuges, quienes de común acuerdo en el expediente de medidas provisionales, no acordaron que el percibo de la pensión concedida a María Luisa tuviera una duración determinada.

Por los motivos expuestos procede la estimación de ambos recursos de apelación, fijando como pensión compensatoria la cantidad de 125 euros mensuales sin limitación temporal.

TERCERO.- No procede hacer especial imposición de costas de los recursos de apelación ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de DOÑA Adolfina y por DON Arcadio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en los autos núm. 908/2011, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la pensión compensatoria será de 125 euros mensuales sin limitación temporal, manteniendo los demás pronunciamiento de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.