Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 33/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00085/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 33/2012.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 185/2010. Concurso voluntario nº 142/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. en concurso y D. Juan Miguel .

Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado

Letrada: Dª Sonia Martín Álvarez

Parte recurrida: Administración Concursal de Los Altos del Palacio, S.L.

SENTENCIA Nº 85/2013

En Madrid, a quince de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, el presente incidente concursal sustanciado con el núm. 185/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendiente en esta instancia al haber apelado la concursada y D. Juan Miguel la Sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de diciembre de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la Administración Concursal demandante, así como los codemandados LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. en concurso y D. Juan Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado y asistidos de la Letrada Dª Sonia Martín Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda incidental formulada por la Administración Concursal contra la concursada frente al acreedor hipotecario Caixa D¿ Estalvis i Pensions de Barcelona y contra el administrador concursal (sic) de la deudora, D. Juan Miguel , declarando jurídicamente ineficaz la amortización del préstamo de 30 de noviembre de 2006 con cargo al préstamo hipotecario, debiéndose por tanto la deuda de la entidad La Caixa, reducirse en la parte de crédito privilegiado, en importe de 200.991,67 euros, y aumentándose dicha cantidad como crédito ordinario.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la concursada y el también codemandado D. Juan Miguel y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día catorce de marzo de dos mil trece.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La Administración Concursal de la mercantil LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de acciones rescisorias contra la concursada, el acreedor CAIXA D¿ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA) y D. Juan Miguel por la que solicitaba que fuera declarada la rescisión total de las disposiciones realizadas por LA CAIXA contra la cuenta corriente de la concursada correspondientes a la cancelación de un préstamo personal con cargo a fondos obtenidos de una línea de crédito garantizada mediante hipoteca y la retrocesión de una disposición de crédito del promotor por importes de 200.991,67 euros y 180.882,00 euros respectivamente, dejándolas sin efecto.

En lo que nos ocupa, el recurso se refiere a la primera de las operaciones, de la que vamos a relacionar los hechos sustanciales que la afectan:

1. Por medio de escritura otorgada ante notario en fecha 21 de febrero de 2006 se formalizó entre LA CAIXA y LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. un crédito con garantía hipotecaria por importe máximo de 600.000 euros que posteriormente, en fecha 5 de julio de 2006 fue objeto de ampliación, con lo que la responsabilidad hipotecaria de la finca propiedad de la concursada quedó finalmente cuantificada en el importe de 5.430.000 euros correspondientes al límite de crédito; 195.425,10 euros correspondientes a intereses ordinarios; 1.074.977 euros en concepto de intereses de demora y 282.750 euros en concepto de costas.

2. La póliza de crédito tenía por objeto llevar a cabo la promoción de un conjunto de 36 viviendas y 66 plazas de garaje con sus trasteros en la finca propiedad de la acreditada, sita en Cuéllar (Segovia). Dada la finalidad del crédito, las disposiciones debían ajustarse a la obra efectivamente realizada, para lo que debía aportarse una certificación de obra y una tasación actualizada del avance de las obras, al margen de cumplirse las condiciones previstas en la póliza.

3. En fecha 30 de noviembre de 2006 LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. suscribe una póliza de préstamo personal con el afianzamiento solidario de D. Juan Miguel , administrador de dicha mercantil por importe de 200.000 euros y vencimiento 30 de junio de 2007 que se destinó a gastos de la promoción que no podían ser cubiertos por el préstamo hipotecario. Como se recoge en el doc. núm. 3 acompañado a la contestación de LA CAIXA (f. 86) 'Un problema con el proyecto que ha tenido que ser revisado pues el original presentaba deficiencias de tipo técnico, ha provocado retrasos sobre el calendario previsto', de manera que la solicitud se efectuó 'en previsión de que pueda originarse alguna tensión de tesorería'. El préstamo personal fue sucesivamente renovado, primero con vencimiento el 30 de septiembre de 2007 y después con vencimiento el día 30 de enero de 2008.

4. En fecha 29 de enero de 2008 LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. se dirige a LA CAIXA solicitando una disposición del crédito con garantía hipotecaria abierto para desarrollar la promoción de viviendas por importe de 295.000 euros que es abonado en cuenta el día 31 de enero de 2008. Este importe sirve para cancelar el préstamo personal afianzado por D. Juan Miguel .

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil declaró ineficaz la amortización del préstamo y consideró que el perjuicio para la masa radica en tal amortización del préstamo personal, sin garantía hipotecaria, con cargo a otro préstamo, éste sí garantizado con una hipoteca, con lo que se transforman créditos sin privilegio en otros privilegiados.

SEGUNDO. Frente a dicha resolución se alza el recurso interpuesto por LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. y D. Juan Miguel .

En el primero de los motivos se alega que no existe perjuicio alguno para la masa en la operación realizada. El préstamo personal avalado por el Sr. Juan Miguel tiene naturaleza de préstamo 'puente' y se encontraba justificado que se actuase por la concursada como si se tratase de la misma operación. El préstamo personal constituía un 'anticipo' del importe total del préstamo promotor que no supuso un menor valor del patrimonio de la concursada. El efecto de la cancelación para la masa es el mismo que si se hubiese dispuesto ab initio del préstamo promotor.

Por otra parte la condición general octava de las sucesivas pólizas de préstamo personal contemplaban la facultad de la entidad bancaria de compensar las obligaciones vencidas derivadas de dicho préstamo con los derechos de crédito que la prestataria ostentase frente a la misma, por lo que no hubo 'acto de disposición' sino una compensación practicada por la entidad bancaria. La cancelación no suponía perjuicio indirecto para la masa activa.

Añade que la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia cuando se produjo la cancelación. Que obedecía a lo acordado casi dos años antes de ser declarada en concurso.

El segundo de los motivos del recurso se refiere a la existencia de incongruencia

omisiva, pues la sentencia no se pronuncia sobre la cuestión relativa a si el acto puede ser calificado de ordinario de la actividad empresarial del deudor realizado en condiciones normales, por lo que estaría excluido de rescindibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 71.5.1º LC .

El tercero de los motivos, para el caso de que se considere que la sentencia ha desestimado tácitamente la cuestión referida, sustenta la aplicación del citado precepto en cuanto la amortización del préstamo personal se trataría de una operación comprendida en la actividad ordinaria empresarial y realizada en condiciones normales. El préstamo se canceló con cargo al saldo existente en la cuenta corriente y tras la cancelación se atendieron otras muchas facturas generadas por la actividad profesional con cargo igualmente al préstamo promotor.

En su escrito de oposición al recurso la Administración concursal alega en primer lugar la falta de legitimación activa de la concursada para interponer un recurso de apelación en cuanto la sentencia favorece sus intereses al minorar el crédito con garantía hipotecaria.

Añade también que la interposición del recurso no ha sido autorizada por la Administración concursal.

En relación a los motivos del recurso alega que los fondos existentes en la cuenta corriente provenían de la disposición del crédito hipotecario y dicha disposición tenía como objeto la amortización íntegra del préstamo personal en contra de las estipulaciones previstas en el propio contrato de préstamo hipotecario (pg. 36 de la escritura suscrita el día 5 de julio de 2006).

Rechaza que en ese momento la normalidad presidiera la actividad de la concursada por el hecho de que fuera un mes después, el 18 de marzo de 2008, cuando LA CAIXA se niega a seguir financiando la promoción. El poder para pleitos utilizado para presentar la solicitud de concurso voluntario se otorga un día antes, el 17 de marzo de 2008 y el concurso se solicita de inmediato, mediante escrito de 25 de marzo de 2008, sin realizar gestiones de negociación. Por otra parte la retrocesión de la disposición del préstamo promotor en esa fecha de 18 de marzo de 2008 se efectuó por LA CAIXA por haberse superado el límite de disposición contractualmente previsto, de manera que la única tesorería de la que disponía la concursada era la que le facilitaba la entidad de crédito.

El perjuicio se funda en la aplicación indebida de una disposición del préstamo promotor para la amortización de un préstamo personal avalado por el codemandado. LA CAIXA, de forma ficticia, modificaba la naturaleza del crédito para comparecer en el concurso, poco después, con la totalidad de su crédito garantizado por hipoteca.

De admitirse la facultad de compensar saldos de este modo cualquier banco podría reconvertir la naturaleza de la totalidad de su crédito siempre que tuviera garantizada una de las operaciones. Reitera la oposición al recurso que el acreedor beneficiario de la operación conocía de primera mano la situación patrimonial de la futura concursada.

Por cuanto se refiere a la incongruencia omisiva alegada en el recurso destaca la Administración concursal que la sentencia desestimó tácitamente el que se tratase de una actuación ordinaria de la sociedad y en relación a este extremo añade que se obviaron los requisitos del préstamo promotor tanto por la concursada como por la entidad de crédito y se perjudicó al resto de acreedores en beneficio de la entidad de crédito y del administrador único, puesto que la primera, con un simple apunte contable, garantizó un crédito que no tenía garantizado con hipoteca, y el segundo se liberaba del afianzamiento del préstamo personal. Concluye la Administración concursal señalando que la operación no puede considerarse efectuada en condiciones normales.

TERCERO. Debemos analizar en primer lugar las cuestiones previas suscitadas por la Administración concursal en su escrito de oposición.

Por cuanto se refiere a la ausencia de gravamen de la concursada no debemos olvidar cual es la finalidad de la acción ejercitada y la legitimación pasiva que a tal efecto contempla la Ley Concursal.

La acción tiene por objeto la rescisión de aquellos actos que sean considerados perjudiciales para la masa activa. Nos encontramos aquí ante la cancelación de un préstamo personal avalado por el administrador de la concursada que se efectúa sin duda con la aquiescencia de la concursada, con independencia del modo empleado para la extinción de la obligación, en este caso por compensación mediante la utilización de la cuenta corriente de la sociedad.

La Ley Concursal establece que las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. La cuestionada operación de cancelación del préstamo personal afecta a quienes intervinieron en su concesión, que no son otros que la concursada, la entidad de crédito y el fiador. En consecuencia, la sentencia declara la rescisión de una operación que la demandada sostiene se realizó en condiciones normales y no resulta perjudicial para la masa por lo que no se puede dudar de la existencia de gravamen a los efectos de valorar la admisibilidad del recurso. Este efecto no puede confundirse con las consecuencias de la rescisión para los acreedores y en si, restituida la par condicio, se dará una mejor satisfacción de sus créditos, de lo que no se desprende que deje de existir gravamen para la recurrente en cuanto se rescinde un acto en principio válido y eficaz.

Por otra parte alega la Administración concursal la falta de autorización a la concursada para la interposición del recurso de apelación.

En este caso el régimen aplicable no es el que resulta del apartado segundo del artículo 54 LC , sino de su apartado tercero, de manera que no es precisa tal autorización. En los procesos promovidos por la administración concursal el deudor puede personarse y defenderse de forma separada, sin más requisitos.

CUARTO. Debemos a continuación analizar el presupuesto consistente en que el acto en cuestión constituya un perjuicio para la masa activa.

El préstamo personal otorgado por LA CAIXA que luego es objeto de cancelación tiene evidente relación con la promoción de viviendas en curso, pero ello no significa que se identifique con el préstamo promotor.

Éste permite disponer de crédito a medida que avanza la ejecución de las obras y las cantidades de que se dispone deben ir dirigidas a dicha ejecución. Por el contrario el préstamo personal atiende a una situación sobrevenida que obligó a paralizar las obras. Como reconoce el propio recurso se pusieron de manifiesto ciertas deficiencias del proyecto que hicieron necesario redactar y tramitar un nuevo proyecto, con la consiguiente paralización de las obras, que también se prolongó más de lo esperado, con lo que se generaron gastos a los que la promotora no podía hacer frente, ya que no podía disponer del préstamo promotor al no emitirse certificaciones de obra.

Sin embargo, cuando se reanudan las obras y se dispone nuevamente del crédito al promotor, las cantidades objeto de disposición se destinan a una finalidad distinta de aquella para la que se concedió el crédito, es decir, a la cancelación del denominado préstamo personal. De ello resulta beneficiada la entidad de crédito, que convierte la deuda no garantizada con hipoteca en crédito garantizado con hipoteca, ya que las cantidades destinadas a la cancelación provienen del préstamo promotor. También resulta beneficiado el fiador, al extinguirse la obligación del deudor principal. Y, por último, se desvían las cantidades dispuestas del crédito al promotor a una finalidad distinta, que es atender a los gastos generados por la paralización de las obras.

La discusión relativa a si este supuesto se puede o no encuadrar en el artículo 71.3.2º LC carece de trascendencia en cuanto el hecho de que no pueda presumirse el perjuicio patrimonial no implica que el acto ya no resulte rescindible, sino que debe ser probado el perjuicio por quien ejercite la acción rescisoria. De la cancelación, en los términos expuestos, resulta un evidente perjuicio para la masa activa, en cuanto queda afectado el principio de paridad de trato entre los acreedores, de manera que, cuando poco después se declara el concurso, LA CAIXA mantiene la totalidad de su crédito garantizado con hipoteca utilizando el propio crédito promotor para fines distintos de aquellos para los que fue otorgado, con anuencia de todos los implicados. La entidad de crédito además conocía perfectamente la situación de la sociedad.

El hecho de que el acreedor se satisfaga directamente vía compensación no solo no excluye, sino que confirma el perjuicio para la masa activa, como hemos señalado en otras ocasiones ( Sentencia de 28 de septiembre de 2010 ). Y hemos de añadir que la controversia no se suscita sobre la facultad de compensar prevista en el contrato, sino sobre el hecho mismo de la extinción del préstamo personal en el contexto en el que se efectuó.

Por otra parte, la apreciación de dicho presupuesto no implica que en el momento en que se realiza el acto cuestionado la sociedad deba encontrarse en situación de insolvencia, como tampoco se requiere mala fe o daño patrimonial ( STS de 28 de marzo de 2012 : 'los actos susceptibles de reintegración lo resultan porque resultan lesivos para la masa activa, aunque no redunden en daño del patrimonio de la concursada, con independencia de si han sido realizados de buena fe').

QUINTO. Reprocha el recurso a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil el que no hubiera resuelto la alegación relativa a que la operación cuestionada se incluía en la actividad ordinaria de la empresa y fue realizada en condiciones normales.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la congruencia ha de ser apreciada en función del binomio pretensiones del suplico de los escritos fundamentales-fallo de la sentencia, y no requiere que haya entre uno y otro un acomodo exacto y literal, siempre que se respete adecuadamente la causa petendi, como tampoco se refiere a los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en dichos escritos, siendo bastante que resuelva la sentencia en su parte dispositiva las cuestiones controvertidas, por lo que no puede tacharse de incongruencia la sentencia que en su fallo resuelve plenamente los pedimentos de las partes, obviamente aceptando o rechazando los que a su soberana apreciación sean conformes al ordenamiento jurídico.

No existe incongruencia constitucionalmente relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, o no se haya dado una respuesta pormenorizada a las mismas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1992 ), ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta génerica y global a la cuestión planteada, entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 8/1989 ). El Tribunal Constitucional ha distinguido las omisiones relativas a las alegaciones de aquellas otras referidas a la pretensión misma. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 Sep ., FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 Mar ., FJ 3).

En el caso que nos ocupa la pretensión fue resuelta en sentido estimatorio, por lo que no cabe apreciar incongruencia omisiva, al margen de que la alegación que se reproduce en el recurso debía entenderse tácitamente rechazada atendiendo a los fundamentos de la sentencia.

Por otro lado el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 , 16 de diciembre de 2008 , y 28 de junio de 2010 ). En virtud de lo expuesto no es posible estimar el defecto que se atribuye a la sentencia recurrida.

Y por cuanto se refiere a la realización de un acto ordinario por parte de la concursada propio de su actividad empresarial hemos de señalar que, desde luego, en el contexto en el que se produce la cancelación, no puede considerarse efectuada en condiciones normales, puesto que no es normal desviar las disposiciones de crédito del préstamo promotor a fines distintos de aquellos para los que se concede el mismo. Tampoco el préstamo personal obedece a la actividad ordinaria de la concursada, sino a una situación extraordinaria en la que se produce la paralización de la obra sin poder hacer frente a los gastos.

Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

SEXTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LOS ALTOS DEL PALACIO, S.L. y D. Juan Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas derivadas del recurso.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.