Sentencia Civil Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 555/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta: (por sustitución)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistradas:

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de marzo de dos mil trece.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 (antiguo 1ª Inst. e Instrucción nº 7) de Arona, en autos de Juicio Cambiario nº 731/2010, seguidos a instancias del Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos Simancas Rosales, en nombre y representación de la entidad mercantil DMP Electricidad Archipiélago, S.L., contra la entidad mercantil Tansur Tenerife, S.L., representada por la Procuradora Dª. María Isabel Navarro Gómez, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Javier Otero González; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil oncd, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición cambiaria presentada por la Procuradora doña María Isabel Navarro Gómez en nombre y representación de la entidad 'TANSUR TENERIFE, SL', contra la entidad' DMP ELECTRICIDAD ARCHIPIÉLAGO, SL' representada por el Procurador de los Tribunales, don Leopoldo Pastor Llarena, con expresa imposición de las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada (demandante de oposición); tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Isabel Navarro Gómez, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Javier Otero González, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Blanca Orive Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos Simancas González; quedando las actuaciones a disposición de la Ponente para resolver sobre la prueba propuesta por la parte apelante, denegándose la práctica de la prueba testifical solicitada, señalándose para votación y fallo el día veinticinco de febrero del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la oposición formulada por la parte demandada, se alza el recurso de dicha parte alegando error en la apreciación de la prueba, recurso al que se opone la parte contraria pidiendo la confirmación de la resolución recurrida.

Tal y como consta de lo actuado, la parte demanda, reconociendo la celebración del contrato y la ejecución de los trabajos a que obedece la emisión de los pagarés que se pretenden hacer efectivos en este juicio, alega la existencia de una compensación judicial, pidiendo que por aplicación de la cláusula penal prevista contractualmente y teniendo por acreditado que los trabajos se terminaron fuera de plazo, se aplique dicha cláusula y se absuelva a dicha parte de las peticiones formuladas en su contra. De esta manera la cuestión litigiosa resolver en esta alzada es una cuestión de distribución de la carga de la prueba, pues acreditado la existencia del contrato en el que se establecía la fecha límite de terminación de la obra el 31 de diciembre de 2008 y acreditado que en el mes de julio de 2009 aun se estaban realizando obras, la aplicación de la referida cláusula contractual supone la acreditación que el retraso en la ejecución de la obra es imputable al contratista, prueba que no se ha conseguido en estas actuaciones, siendo evidente que la carga de la prueba le corresponde a la parte que la alega, de manera que teniendo en cuenta lo acreditado en estas actuaciones, referido a la celebración del contrato, a la fecha pactada de terminación de la obra y a que siete meses después de esa fecha, la contratista llevó a cabo las obras con el consentimiento del dueño de la obra, quien en el mes de mayo y julio de 2009, extendió los pagarés para el abono de las referidas obras, debe determinarse que dicha parte no ha acreditado que el retraso en la ejecución de dichas obras fuera imputable al contratista, habida cuenta que tal y como señalaron los testigos en el acto del juicio, se había producido un retraso en lo referente a otras partidas de la obra, de manera que los electricistas fueron los penúltimos en abandonar la obra, seguidos de los pintores, lo que supone determinar que no se aprecia el error en la valoración de la prueba en que se fundamenta el recurso, por lo que procede la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad TANSUR TENERIFE SL.

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477.2.3 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-