Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 157/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00085/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 85/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y CUSTODIA Nº 682/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 157/2014, entre partes, de una como recurrente Dª. Agustina , representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO, dirigida por la Letrada Dª. ANA ROMANO GARCÍA, y de otra como recurrido D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO y dirigido por el Letrado D. PABLO CASILLAS GONZÁLEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sastre Legido, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra Dª. Agustina , representado por la Procuradora Sra. Porras Pombo, declaro el cese de la convivencia 'more uxorio' de los litigantes y establezco las siguientes medidas paterno-filiales y económicas en relación con el hijo común, Alfredo , de dos años de edad:

- Se atribuye la guarda y custodia del mismo a la madre Dª Agustina , ejerciendo ambos progenitores la patria potestad compartida, estableciendo a favor del padre, D. Jesús Carlos , un régimen de visitas que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se desarrollará en fines de semana alternos, desde los viernes a las 17:00 horas a los domingos a las 20:00 horas. Asimismo, el menor también permanecerá con el padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, eligiendo los períodos concretos la madre en los años pares y el padre en los impares. Se tiene en cuenta para establecer los períodos vacacionales el calendario escolar aún cuando el menor no esté aún escolarizado a fin de establecer un criterio que pueda tener continuidad en el futuro. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, el menor pasará con cada progenitor períodos de quince días, al entender excesivo, dada la edad del niño, que pase un mes entero separado de su madre, eligiendo las quincenas concretas la madre en los años pares y el padre en los impares. Una vez que el niño cumpla tres años de edad también permanecerá con cada unos de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo los períodos concretos la madre en los años pares y el padre en los impares. Para el cumplimiento del régimen de visitas el padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno.

- Se establece la obligación de la demandada de entregar al actor, junto con el menor, la tarjeta sanitaria del mismo, de modo que el padre pueda llevarlo al médico si precisa esta asistencia durante el cumplimiento del régimen de visitas establecido a su favor, debiendo el demandado devolver la tarjeta sanitaria cuando reintegre al menor a su madre. Asimismo, los progenitores deben comunicarse mutuamente las citas médicas de Alfredo de las que tengan conocimiento.

- El padre D. Jesús Carlos , deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo la cantidad mensual de 250 euros, que deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la actora y se actualizará anualmente, cada primero de enero, con arreglo al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

Además, ambos progenitores abonarán el 50 % de los gastos extraordinarios relacionados con el menor, siendo requisito previo la justificación de tales gastos y la conformidad de ambos progenitores en cuanto al carácter extraordinario de los mismos, y en caso de desacuerdo, una resolución judicial que lo determine.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en la demanda ni en la reconvención'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de recurso dispuso medidas de orden personal y económico con el designio de regular la relación paterno filial del menor Alfredo , hijo de los litigantes, y, en síntesis, mantuvo la patria potestad compartida de ambos progenitores y atribuyó la guarda y custodia a Doña Agustina , reconociendo a Don Jesús Carlos el régimen de visitas y compañía antes dicho, y fijó unos alimentos a sufragar por él en suma de 250 euros mensuales, actualizable, y la mitad de los gastos extraordinarios, con ciertas precisiones, pronunciamiento frente al que se alza la Sra. Agustina en procura de resolución que determine un régimen de contacto del padre con el hijo común de menor intensidad, como después indicaremos, establezca una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, condene al actor al abono de la prestación de alimentos desde la interpelación judicial, data 12 de julio de 2013, y establezca la posibilidad de sacar los enseres personales de la apelante que permanecen en el otrora domicilio familiar, con imposición de costas al recurrido si se opusiese.

TERCERO.-Los motivos en que asienta el desacuerdo de la recurrente abordan la valoración de la prueba, considerada errónea por la disconforme en punto a la fijación del régimen de visitas para el progenitor y respecto a la cuantía de los alimentos a favor del menor; asimismo denuncia infracción de normas o garantías procesales y del principio de apreciación conjunta de la prueba, y error en la calificación jurídica de los hechos y en la interpretación de las normas, que identifica con quebranto del postulado favor filiiy prevalencia del interés del progenitor.

Desde luego la presente litis y cualquier otra en que estén empeñados los intereses de un menor, ha de resolverse atendiendo de forma prioritaria a la salvaguarda de dichos intereses, pues así lo exige el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno por su ratificación, postulado que también resalta la Carta Europea de Derechos del Niño, y en nuestro ordenamiento los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor .

Además, es de advertir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de específicos preceptos llamados a regular los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que destaca el artículo 39 de la Constitución española , aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, que tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y el artículo 154-1 del Código Civil impone a los padres, entre otros deberes, los de alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y velar por ellos, asistencia que se incardina en la patria potestad como derecho-deber, englobada en el concepto de relación paterno-filial, aspecto esencial de la cual es el referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, materia también regulada en los artículos 90 y siguientes del Código Civil , que, si comprendidos en el Capítulo IX del Título IV, dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, cabe su aplicación analógica respecto a los hijos extramatrimoniales, pues el artículo 4-1 del Código Civil avala tal proceder, dada la identidad de razón y la falta de regulación específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia en parámetros de normalidad. Siendo también patente la obligación que pesa sobre el progenitor de dar alimentos a su hijo, conforme a lo dispuesto en los artículos 143-2 del mismo texto legal y que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación del menor, conforme al artículo 142, la cuestión se centraba en determinar además del régimen de contacto padre-hijo la cuantía de aquellos, en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será 'proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y partiendo de que al convivir el niño con su madre ésta le dispensará una atención directa y permanente que es justo valorar, y así lo prevé el ordenamiento jurídico, por lo cual la aportación estrictamente económica ha de recaer en mayor medida sobre el progenitor no custodio, quien, a la vez, dedicando menos tiempo y esfuerzo al cuidado del menor, ve menos afectadas sus expectativas para obtención de ingresos.

CUARTO.-A propósito del régimen de visitas y compañía del menor con el progenitor no custodio, sostiene la Sra. Agustina que la decisión judicial adoptada en el seno de este procedimiento está condicionada por lo que dispuso el auto resolutorio de las medidas provisionales, de fecha 11 de noviembre de 2013, y trae a colación sus esfuerzos probatorios en ese momento y el crédito que merecieron a la Juzgadora algunos elementos probatorios aportados de adverso y que a la postre fundaron la decisión judicial, tras desoír en cambio otras pruebas practicadas, o denegadas, y hace hincapié en la carencia de un dictamen de especialistas, informe psicosocial preciso para determinar el régimen de visitas, que sería inadecuado para la edad del menor tal y como quedó establecido en sede de medidas provisionales, siendo más oportuno que, hasta cumplir tres años el niño, las visitas de fines de semana fueran de sábado a domingo, y en vacaciones por semanas y no por quincenas.

Importar resaltar que, cualesquiera fuesen las medidas adoptadas interinamente, cabía que las partes las sometiesen a crítica en el proceso principal, sustanciando las pruebas oportunas en apoyo de su tesis, y presentando los informes necesarios o instando el que habitualmente emite el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados pero no suele figurar en las medidas provisionales dada la premura con que se resuelven para dar una respuesta inmediata a las cuestiones de orden personal y patrimonial apremiantes. De ahí que las quejas relativas a la valoración de un informe obrante en autos y emitido a instancia del demandante por un Psicopedagogo, único dictamen aportado que trata los criterios para una adecuada relación entre padres e hijos, y demás familia extensa, y los efectos para el desarrollo del menor de las visitas y estancias con sus progenitores, carezcan de fundamento, pues ese estudio estaba sometido, como el resto de la prueba, a consideración judicial, y también el criterio pediátrico divergente en punto a la lactancia materna y su incidencia en un posible régimen de visitas.

En cualquier caso observamos que a día de hoy el menor tiene dos años y medio, se ha integrado progresivamente en el entorno paterno, su relación con el progenitor es adecuada e imprescindible para su maduración y formación integral, y, a mayor abundamiento, facilita el contacto padre-hijo acumular el tiempo de forma tal que el menor, cuyo domicilio está en Arenas de San Pedro, no sea trasladado a mitad de semana además de en los fines de semana alternos, hasta Ávila, donde reside el Sr. Jesús Carlos , por lo que el sistema aprobado es correcto y la recurrente no demuestra sea más idóneo otro, y lo mismo cabe decir respecto a los periodos más extensos, que en vacaciones estivales, de Navidad y Semana Santa, disfrutará el progenitor, siendo en las vacaciones de verano, la mitad del tiempo, si bien alternando periodos de quince días con objeto de evitar una separación de su entorno materno que dure un mes, eludiendo a la par un trasiego excesivo del menor, hasta que cumpla tres años, y en Navidad y Semana Santa la mitad de las vacaciones escolares, sistema que atiende al calendario escolar aunque Alfredo aún no sea alumno para asegurar la continuidad en el futuro, pauta razonable y que no es perjudicial para los intereses del hijo.

QUINTO.-Respecto a la pensión de alimentos a sufragar por el progenitor, interesa la recurrente que se fije la cantidad de 500 euros mensuales, en función de los ingresos del Sr. Jesús Carlos y dada la penuria económica en que aquélla se encuentra.

Sin embargo las pautas legales aplicables -contenido de la obligación alimenticia, medios económicos del obligado y necesidades del alimentista- que antes invocábamos como ejes de la determinación cuantitativa no avalan la petición, pues la corta edad del menor y sus necesidades hacen suficiente esa suma, siendo obligación de ambos progenitores coadyuvar a su manutención, y aunque el apelado no se encuentre como la progenitora en situación de precariedad económica, pues disfruta de empleo fijo que le reporta aproximadamente un sueldo de 2.000 euros al mes, lo cierto es que sobre él recae un gasto imprescindible para el cumplimiento del régimen de visitas, como es el traslado para recogida y entrega del menor, dado que la sentencia prevé tengan lugar en el domicilio materno y esto obliga al padre no custodio a hacer ambos traslados, con el coste económico que ello comporta, aspecto que la Sala tiene en cuenta para determinar el monto de los alimentos, sin perjuicio, claro está, de que el crecimiento del menor y correlativa ampliación de sus necesidades de todo orden naturalmente pueda suponer a corto plazo una reconsideración de la cuantía de los alimentos.

La recurrente suscita otra cuestión relativa a los alimentos, en concreto la fecha de devengo y exigibilidad de los mismos, e impetra se determine el momento de interpelación judicial, día 12 de julio de 2013 -en que la Sra. Agustina instó medidas cautelares previas sobre guarda, custodia y alimentos del menor ante los Juzgados de Arenas de San Pedro, procedimiento a la postre acumulado al que promovió el Sr. Jesús Carlos con similar objeto- como dies a quodel devengo de los alimentos que la sentencia impugnada reconoce. Cuando así razona implica dos aspectos, pues preciso es distinguir los efectos de la resolución, sólo predicables desde que vio la luz y aunque fuera recurrida -vid. artículos 773.5 y 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que disciplinan los procesos matrimoniales pero sientan un principio ahora aplicable por identidad de razón- rigiendo hasta ese momento el auto de medias provisionales, y, por otra parte, la obligación moral y jurídica que al Sr. Jesús Carlos incumbe de alimentar al hijo haya o no una resolución judicial que lo imponga; y es paladino que durante el periodo que medió entre la separación de los progenitores y el dictado del auto que reconocía alimentos a favor del menor y a cargo del padre sobre éste también gravitaba la obligación de alimentarlo, ex artículo 154 del Código Civil , alimentos exigibles si lo entiende oportuno por la madre custodia en el procedimiento correspondiente, sin que sea posible, en cambio, retrotraer a ese lapso temporal la virtualidad de este pleito.

Para terminar, en referencia a la solicitud de que 'se establezca la posibilidad de sacar los enseres personales de Doña Agustina , que restan en el que fue domicilio familiar...', lo cierto es que tal cuestión no ha sido objeto del presente procedimiento, limitado a la adopción de medidas relativas al cese de convivencia more uxoriorespecto al menor hijo de los litigantes, sin debate sobre otras vertientes o aspectos, pues la Sra. Agustina no formuló reconvención, ni ha articulado prueba alguna sobre esas pertenencias, cuya reclamación le cabe en el procedimiento que corresponda.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, en atención a las dudas y complejidad fáctica y jurídica que la naturaleza de las cuestiones controvertidas suscita, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Agustina contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2014, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 682/2013, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.