Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 597/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 597/2013-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 56/2009

S E N T E N C I A Nº 85/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a seis de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 56/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dña. Candelaria , representada por la procuradora Dña. PILAR LÓPEZ RODRÍGUEZ y dirigida por la letrada Dña. ANA Mª TORNERO CAZORLA, contra D. Teodoro , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña. Candelaria contra Don. Teodoro y modifico la sentencia de divorcio de fecha 3 de abril de 2.007 dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 6 en los autos nº 12/2007 en los siguientes extremos:

- Se establece el siguiente régimen de visitas restrictivo y progresivo en beneficio del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

a. El padre podrá visitar a su hijo Ángel Jesús el primer fin de semana de cada mes, debiendo recoger al menor el viernes a la salida del centro escolar y reintegrándolo al domicilio materno el domingo a las 19.00 horas.

b. En el supuesto de que D. Teodoro acredite judicialmente poder desempeñar con responsabilidad el cuidado de su hijo, así como se pruebe que Ángel Jesús no adolece de problemas conductuales o psicológicos al relacionarse con su padre, se establece un régimen normalizado de visitas a favor del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, en los siguientes términos:

- El padre podrá visitar a su hijo los fines de semana alternos primero, tercero y en su caso quinto de cada mes, debiendo recoger al menor el viernes a la salida del centro escolar y reintegrarlo en el domicilio materno el domingo a las 19.00 horas.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

- En las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de su hijo durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndolo del domicilio materno a las diez de la mañana del día uno de julio y reintegrándolo en el mismo el día 31 de julio, a las ocho de la tarde, en los años impares. Y recogiéndolo en el domicilio materno del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando al menor, también en el citado domicilio, el 31 de agosto a las ocho de la tarde los años pares.

- En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger al hijo común, en el domicilio materno, a las diez de la mañana el día 24 de diciembre y reintegrarlo al mismo a las ocho de la tarde del día 31 de diciembre, los años pares. En los impares, recogerá al hijo en el domicilio reseñado a las diez de la mañana del día 31 de diciembre y lo reintegrará a las ocho de la tarde del día seis de enero, también en el mismo domicilio.

- En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger al menor en el domicilio materno del mismo modo el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarlo en el mismo domicilio el Sábado Santo a las ocho de la tarde.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Sra. Candelaria , formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas desestimatoria de su pretensión. Mediante su recurso la Sra. Candelaria denuncia error en la valoración de la prueba y subraya determinadas contradicciones en la fundamentación de la sentencia apelada y afirma que la prueba acredita el incumplimiento continuado por parte del padre de los deberes que integran la responsabilidad parental con grave perjuicio para el menor y solicita, con estimación del recurso se acuerde la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas establecido a favor del padre. La parte demandada en situación de rebeldía procesal en la instancia no se ha opuesto al recurso. Sí lo ha hecho el Ministerio Fiscal solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La primera petición formulada por la recurrente va dirigida a privar de la patria potestad al progenitor no custodio. El artículo 135 del Código de Familia de Catalunya aplicable al supuesto de autos por razones de vigencia temporal - presentación de la demanda en mayo de 2009- dispone que 'el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la patria potestad solo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial. La privación no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario por asistir a los hijos menores ni de prestarles alimentos en sentido más amplio'. Asimismo el artículo 137.3 del mismo texto legal establece que la potestad es ejercida exclusivamente por el padre o la madre en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro progenitor o por cualquier otra causa que impida este ejercicio'.

El Código Civil de Catalunya cuya entrada en vigor se produjo el 1º de enero de 2011, antes del dictado de la sentencia apelada, dispone sobre el particular en el artículo 236-6 º 1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. 2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses'.

Efectivamente como ya indica la sentencia recurrida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan y que la ley catalana vigente al tiempo de la interposición de la demanda contiene en el Codi de Familia de Catalunya siendo el homónimo el art. 154 CC . ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

En este caso, y como la sentencia apelada razona de forma extensa no se ha acreditado peligro, perjuicio o perturbación grave para el hijo Ángel Jesús más allá de la pasividad, desapego o indiferencia mostradas por el padre y que han trascendido procesalmente al mantenerse en situación de rebeldía procesal durante todo el procedimiento. La falta de presencia paterna y de relación y contactos entre el padre y el hijo entiende esta sala que no debe conllevar la privación de la patria potestad para el progenitor no custodio, máxime cuando la propia resolución apelada consigna que el Sr. Teodoro ha estado ingresado en prisión durante el lapsus temporal que se indica por la recurrente.

Sin embargo esta situación concurrente y la constatación de la ausencia del padre y de su falta de interés en el devenir cotidiano del hijo menor dificultan gravemente el ejercicio conjunto de la potestad, lo que conduce a estimar conveniente acordar su ejercicio exclusivo por la madre al amparo de lo dispuesto en el artículo 137.3 del Código de Familia de Catalunya en relación con el 138 del mismo texto legal , hoy replicados en los artículos 236-10 y 236-13 del Código Civil Catalán. Esta declaración puede realizarse en sede del presente procedimiento matrimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código de Familia de Catalunya.

TERCERO.- La segunda cuestión controvertida es la relativa al régimen de relación paternofilial que la recurrente solicita se suspenda por las mismas razones ya expresadas. La sentencia apelada a la vista de las circunstancias antes expuestas establece un régimen restrictivo y progresivo que en periodo lectivo ha supuesto una reducción del régimen de visitas ordinario que se fija en un solo fin de semana al mes de viernes a domingo a las 19 horas.

Como la recurrente argumenta el menor Ángel Jesús , nacido el NUM000 de 2003, de 10 años en la actualidad, tenia cuatro años al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, quedando desde entonces bajo el cuidado materno. Como la sentencia apelada razona ha estado, al menos dos años seguidos, sin tener contacto con su padre. La sentencia recurrida dictada en fecha 3 de abril de 2012 indica que el demandado fue emplazado en el centro penitenciario en el que se hallaba cumpliendo condena. Es importante consignar por ser relevante para resolver que se desconocen los datos concretos y actualizados de la situación penitenciaria (pena impuesta y liquidación de condena), y también personal y social del progenitor no custodio que se ha mantenido en situación de rebeldía procesal durante la tramitación del procedimiento. Estas circunstancias justifican por si solas y en interés del hijo común la suspensión del régimen de visitas. También del restrictivo como el acordado en la sentencia apelada, ello sin perjuicio de que proceda su reanudación en la forma restrictiva expresada si, en ejecución de sentencia el padre acredita -como la sentencia apelada consigna- poder desempeñar con responsabilidad el cuidado y atención del hijo común.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Candelaria contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Instrucción 6 de Arenys de Mar . Exclusivo de Violencia sobre la Mujer., en sede de Modificación de Medidas 56/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución y en su lugar y con estimación parcial de la demanda deducida por Dña Candelaria contra D. Teodoro debemos acordar :

a) el ejercicio exclusivo de la patria potestad del hijo común Ángel Jesús , a la madre, Sra. Candelaria , con comunicación de esta resolución al Registro Civil del nacimiento de la menor para que se practique la anotación marginal correspondiente.

Y b) la suspensión del régimen de visitas, sin perjuicio de que proceda su reanudación en la forma restrictiva expresada en la sentencia recurrida y del tenor literal siguiente:

- Se establece el siguiente régimen de visitas restrictivo y progresivo en beneficio del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

a. El padre podrá visitar a su hijo Ángel Jesús el primer fin de semana de cada mes, debiendo recoger al menor el viernes a la salida del centro escolar y reintegrándolo al domicilio materno el domingo a las 19.00 horas.

b. En el supuesto de que D. Teodoro acredite judicialmente poder desempeñar con responsabilidad el cuidado de su hijo, así como se pruebe que Ángel Jesús no adolece de problemas conductuales o psicológicos al relacionarse con su padre, se establece un régimen normalizado de visitas a favor del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, en los siguientes términos:

- El padre podrá visitar a su hijo los fines de semana alternos primero, tercero y en su caso quinto de cada mes, debiendo recoger al menor el viernes a la salida del centro escolar y reintegrarlo en el domicilio materno el domingo a las 19.00 horas.

En el caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al fin de semana sea festivo, quedará el fin de semana prorrogado, incluyéndose tal día dentro del régimen de visitas.

- En las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de su hijo durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndolo del domicilio materno a las diez de la mañana del día uno de julio y reintegrándolo en el mismo el día 31 de julio, a las ocho de la tarde, en los años impares. Y recogiéndolo en el domicilio materno del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando al menor, también en el citado domicilio, el 31 de agosto a las ocho de la tarde los años pares.

- En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger al hijo común, en el domicilio materno, a las diez de la mañana el día 24 de diciembre y reintegrarlo al mismo a las ocho de la tarde del día 31 de diciembre, los años pares. En los impares, recogerá al hijo en el domicilio reseñado a las diez de la mañana del día 31 de diciembre y lo reintegrará a las ocho de la tarde del día seis de enero, también en el mismo domicilio.

- En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger al menor en el domicilio materno del mismo modo el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarlo en el mismo domicilio el Sábado Santo a las ocho de la tarde.,si, en ejecución de sentencia el padre acredita poder desempeñar con responsabilidad el cuidado y atención del hijo común.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.