Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 167/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.
Ilmos. Sres.
Presidente Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL 167/2013-AA
Juzgado de procedencia: Juzgado de primera instancia número 2 de Jerez de la Frontera. Juicio
ordinario 1.446/2011.
S E N T E N C I A Nº 85/2014
En Jerez de la Frontera a doce de mayo de dos mil catorce.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el procedimiento antes indicado. Es apelante
'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', representada por el procurador señor Carballo Robles y asistida por
el letrado don Félix Gutiérrez San Román. Es apelado don Pascual , representado por la procuradora señora
Reinoso Álvarez y asistido por el letrado don Juan Jesús Aparicio Hormigo.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 14 de enero de 2013 , estimó la demanda formulada por el señor Pascual , declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificados doble barrera suscrito por las partes en fecha 6 de agosto de 2008 y condenó a la sociedad demandada a abonar al demandante la cantidad de 8.607'03 euros 'más las cantidades que, en su caso, se sigan cargando al demandante como consecuencia del contrato litigioso, con el interés legal devengado desde la fecha de cargo en cuenta de las diversas sumas'. Además la sentencia condenó al demandado a abonar las costas.



SEGUNDO.- La sentencia ha sido recurrida por 'Banco Popular Español s.a.' que ha solicitado su revocación y la desestimación de la demanda, así como la imposición de las costas al demandante. La parte apelante agrupa sus alegaciones en tres apartados: Argumenta en primer lugar que la sentencia recurrida habría valorado de forma ilógica la documental y la testifical practicadas y por ello habría concluido erróneamente que se había producido un error en el consentimiento. Según el recurso debió tenerse en cuenta que el demandante era propietario y gerente de una sociedad dedicada a la correduría de seguros por lo que cabe pensar que tenía experiencia y práctica en la lectura y firma de contratos, a lo que se une que también fue agente comercial del Banco recurrente, llegando a haber afirmado en juicio que el ofrecimiento del producto litigioso lo tomó como una actuación 'entre comerciales, de comercial a comercial.' Por todo ello argumenta el recurso que para valorar el posible error en la prestación del consentimiento debió tenerse en cuenta que la capacidad del demandante era superior a la de un ciudadano medio. En base a esos mismos datos sostiene la parte apelante que el demandante no pudo creer que estuviese firmando un seguro, siendo un dato llamativo la falta de pago de prima, así como que el contrato nunca se presentó como un seguro. Se alega en el recurso que la combinación del contrato de 'swap' firmado y los préstamos hipotecarios del demandante daba como resultado que siempre se abonase el mismo tipo de interés. Se sostiene en el recurso que el demandante sabía que lo que hacía era fijar su tipo de interés y que así se le informó. Argumenta también el banco recurrente que el demandante habría admitido en su declaración en juicio que no habría leído nada de la segunda hoja del contrato y que la primera la habría leído 'por encima', por lo que considera el recurrente que se habría producido falta de diligencia del demandante y por ello no se habría producido un error excusable.

En un segundo aportado dice la parte apelante que lo pretendido por el demandante es la nulidad del contrato por error en el consentimiento, no por vulneración de normas ni por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'. El recurso cita la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 .

Con base en dicha Sentencia sostiene el recurrente que el demandante sabía como funcionaba el contrato y que podía haber liquidaciones positivas y negativas, por lo que conocía el componente aleatorio del contrato y el consiguiente riesgo, derivado de haber fijado el tipo de interés, lo cual pensaba el demandante que era bueno para él en ese momento. Sin que el mero incumplimiento de los deberes de información equivalga a error en el consentimiento, según la Doctrina del Tribunal Supremo. El recurso reprocha a la sentencia recurrida que no razone cómo el posible defecto en la información pudo provocar que el demandante sufriese un error. También se sostiene en el recurso que las expectativas que el demandante pusiera en el contrato son irrelevantes a efectos de pedir su nulidad, salvo que esas expectativas se hubiesen objetivado y convertido en causa concreta del contrato.

En el tercer apartado del recurso de apelación se invoca el artículo 79 quarter de la Ley de Mercados de Valores en relación con el artículo 48.2.h de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , para sostener que el Contrato de 'swap' litigioso se comercializó vinculado a un producto típicamente bancario, como es la hipoteca, y que por ello no serían aplicables las exigencias establecidas en la Ley del Mercado de Valores.

La parte apelante admite que el contrato se firmó estando ya en vigor la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, Ley del Mercado de Valores, pero sostiene que cuando los productos de inversión se ofrecen vinculados a otros productos de naturaleza financiera ofrecidos por entidades de crédito, será de aplicación la normativa correspondiente a entidades de crédito. Y destaca la parte apelante la existencia de un acuerdo de delimitación de competencias al respecto, celebrado entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores y aportado como documento número 7 con la contestación a la demanda. Por todo ello concluye el banco apelante que no estaba obligado a realizar tests de conveniencia, pese a lo cual se le habría hecho un pequeño test que dio lugar a que el demandante firmase un escrito manifestando que estaba de acuerdo con el resultado del mismo.

En base a esos argumentos concluye la parte apelante que sería imposible considerar nulo el contrato por error en el consentimiento y pide la revocación de la sentencia recurrida y la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas.



TERCERO.- El demandante, don Pascual , se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte contraria. El apelado subraya que se ha probado que el banco lo tenía conceptuado como 'cliente minorista', sin que se haya acreditado que tuviese conocimientos financieros, ni que el banco le sometiese a ningún test al respecto, siendo el banco quien tenía la carga de la prueba. Niega el apelado que él sostuviera que el contrato se hubiese comercializado como un seguro e insiste en que el banco no le informó de que la contratación del producto podía tener un resultado negativo para él. Mantiene el apelado que preguntó al empleado del banco que le ofreció el producto si podría cancelar el contrato en cualquier momento y cuál sería el coste, obteniendo como respuesta que la cancelación podría realizarse en todo momento y sin ningún coste. El apelado niega que admitiese no haber leído el contrato y sostiene que en juicio dijo que lo leyó pero no lo entendió, por lo que le había pedido al empleado del banco que se lo explicase, sosteniendo el apelado que la explicación proporcionada fue inadecuada en aspectos fundamentales, con la consiguiente trascendencia en orden a la correcta formación de la voluntad contractual y provocando un consentimiento viciado. La parte apelada cita seguidamente varias sentencias que considera favorables a su argumentación y señala que el banco apelante no cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley de Mercado de Valores, pero tampoco con la que invoca como aplicable a las entidades bancarias y de crédito, remitiéndose la parte a la declaración en juicio del director de la sucursal y del otro empleado. Destaca el apelado la falta de claridad del contrato en lo relativo a la cancelación anticipada y su coste, siendo ese aspecto esencial y determinante del error en la prestación del consentimiento respecto a un contrato que finalmente habría resultado que protegía al banco y no al cliente. Por todo ello termina solicitando esta parte la desestimación del recurso y que se condene en costas al recurrente.



CUARTO.- Las actuaciones fueron remitidas a esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó del procedimiento, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, pero resultó necesario solicitar del Juzgado de Primera Instancia copia de la grabación de la vista celebrada en el procedimiento de medidas cautelares entablado entre las mismas partes, pues en el juicio celebrado en primera instancia en el procedimiento que es objeto del presente recurso se dio por reproducida la declaración de dos testigos, el director y otro empleado de la entidad bancaria, y dicha grabación no había sido unida a las actuaciones. Una vez recibida esa grabación, tras deliberación y votación, se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda formulada y declara la nulidad de un contrato de 'swap' o 'contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificado doble barrera' suscrito el 6 de agosto de 2008. En la sentencia recurrida se indica que no se probó que el banco demandado hubiese cumplido su deber de dar al cliente una información exhaustiva y eficiente, obligación que dice la sentencia que era más necesaria dada la falta de claridad del contrato y la complejidad del producto. Añade la sentencia recurrida que el banco debió haber informado al cliente sobre los riesgos que asumía, cómo de positivas o negativas podían ser las liquidaciones que se produjesen en el futuro y, especialmente, sobre la cancelación anticipada del contrato y su posible coste. La parte apelante discrepa de esos razonamientos y alega en primer lugar que el perfil del demandante hacía innecesaria esa intensidad en la información. Como se explica en la sentencia recurrida, el demandante era corredor de seguros, pero no era agente comercial del banco en el momento de la firma, sino que fue con posterioridad a la firma del contrato litigioso cuando el banco le propuso que actuase como agente comercial, actividad que sólo dio lugar a que el demandante presentase al banco un único cliente, familiar suyo. Consideramos que no se ha probado que los conocimientos profesionales del demandante excluyeran la necesidad de proporcionarle información sobre las características del contrato. En segundo lugar se alega en el recurso que el demandante, como corredor de seguro, no pudo pensar en ningún momento que estuviese firmando un contrato de seguro, pues faltaba un elemento esencial como es la prima y se dice que nunca se le ofreció al demandante que firmase un seguro. Esas alegaciones del recurso nos parecen irrelevantes ya que la sentencia recurrida se funda en que la información facilitada fue insuficiente, independientemente de que en la misma se hiciese o no referencia a un contrato de seguro. También se argumenta en el recurso que la posible falta de información sería imputable en todo caso al propio demandante, que habría admitido en juicio no haber leído el contrato, pero la grabación del juicio nos lleva a la conclusión de que no fue así.

El demandante, aunque con algunas vacilaciones, dijo en juicio que leyó el contrato y también dijo que pidió explicaciones en el momento sobre la parte que no entendía. Por ello consideramos que tampoco es posible concluir que el error fuese imputable a la actuación del demandante.



SEGUNDO.- Como señala el recurso de apelación, el contrato objeto del presente recurso fue firmado en agosto de 2008, estando en vigor la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que traspuso al ordenamiento español la Directiva 2004/39, de 21 de abril, sobre Mercados e Instrumentos Financieros. Pero niega el recurso que por el banco se incumpliese la obligación de realizar un 'test de conveniencia o de idoneidad', porque considera aplicable el artículo 79.quater de la Ley de Mercados de Valores que excluye la necesidad de realizar esos tests cuando el producto de inversión se ofrece como parte de un producto financiero que ya está sujeto a otras disposiciones aplicables a las entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de los riesgos de los clientes o los requisitos de la información. Dice la parte apelante que cuando el 'swap' se contrata como producto de cobertura de otro producto bancario o financiero es de aplicación la normativa bancaria sobre transparencia e información, pero no la Ley del Mercado de Valores. Sin embargo, estamos de acuerdo con la sentencia recurrida cuando señala que no concurre el supuesto del artículo 79 quarter de la Ley del Mercado de Valores porque la Ley 36/2003 se limitó a establecer que las entidades de crédito debían informar a sus clientes de la existencia de instrumentos de cobertura de tipos de interés y debían ofrecerles alguno de ellos, haciendo constar las características de esos productos en las ofertas de préstamos hipotecarios, pero sin contener ninguna exigencia más sobre información relativa a esas características, a lo que se une lo razonado en la sentencia dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid el 27 de febrero de 2014 (ROJ: SAP VA 233/2014 ), en la que se explica que no resulta de aplicación la excepción del artículo 79 quater de la Ley de Mercados de Valores porque, siendo verdad que los contratos de permuta financiera de tipos de interés se encuentran vinculados al préstamo hipotecario concedido, se trata sin embargo de contratos que tienen 'su propio y particular desarrollo y contenido obligacional, ..., son contratos principales por más que en sus condiciones incluyan una cláusula que establezca su cancelación anticipada en caso de cancelación del préstamo hipotecario pues la misma cláusula prevé que pueden ser cancelados, sin la cancelación del préstamo hipotecario'. Nos parece que ese razonamiento es aplicable al contrato firmado entre el demandante y el 'Banco Popular Español s.a.'. El contrato fue firmado el 6 de agosto de 2008 y la Ley 47/2007 entró en vigor el 21 de diciembre de 2007, sin que el banco demandado cumpliese con las obligaciones establecidas en dicha norma. En el recurso de apelación se dice que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, (ROJ STS 7843/2012 ), aclara que el mero incumplimiento de los deberes de información no equivale a error en el consentimiento, lo cual lleva al recurso de apelación a exponer detalladamente los motivos por los que considera que hay que concluir que en este concreto caso el demandante, dada su condición de corredor de seguros así como las características del producto, conocía sobradamente el contenido y las características del contrato suscrito por él y sabía que la función del contrato de 'swap' era fijar el tipo de interés que en lo sucesivo no se vería afectado por las subidas del 'euribor' pero tampoco conllevaría la disminución de las cuotas hipotecarias en caso de bajada del 'euribor'. Esas alegaciones del recurso de apelación consideramos que no pueden ser acogidas porque la sentencia recurrida explica que el banco incumplió especialmente sus obligaciones de información sobre la cancelación anticipada del contrato y su posible coste. Efectivamente, la prueba practicada permite constatar que el apoderado del banco, que intervino en la firma del contrato, declaró en juicio que antes de la celebración del contrato no habló con el demandante de la posibilidad de cancelación del mismo, aunque el demandante afirma que sí preguntó expresamente por esa posibilidad y que la respuesta que obtuvo fue que se podía cancelar sin coste ninguno. Tras haber visto la grabación del juicio, la explicación que dio el demandante al respecto nos parece que es más creíble pues, teniendo en cuenta las características del producto y las circunstancias concurrentes, parece lógico que el demandante considerase esencial la posibilidad de dejar sin efecto el contrato sin que el coste lo impidiese. Las alegaciones del demandante al respecto parecen coherentes con su comportamiento posterior, cuando le llegaron liquidaciones en las que tenía que pagar e intentó solucionar la cuestión negociando con el banco para, admitiendo esas liquidaciones, evitar que se produjesen más en el futuro. Además, las afirmaciones del demandante sobre la defectuosa información prenegocial respecto a la cancelación del contrato resultan coherentes con la actuación del banco cuando el demandante pidió, tras varias liquidaciones negativas, que se le informase sobre la posibilidad de cancelación anticipada y recibió como respuesta una carta fechada el 30 de octubre de 2009, (documento número 16 de los aportados con la demanda), en la que se hacía una exposición teórica indicando los factores a tener en cuenta y se concluía que 'no se puede determinar el coste o beneficio generado por una cancelación de antemano, sino que este importe dependerá de las condiciones y tipo de interés vigentes en el mercado en cada momento y para el plazo restante de la operación'. Esa contestación del banco a la petición del cliente sobre posible coste de la cancelación anticipada, cuando el contrato estaba ya en vigor, nos lleva al convencimiento de que tiene razón el demandante cuando dice que el banco no le informó en la fase prenegocial de que la cancelación anticipada del contrato tuviese un coste para él. Admitiendo que la cuantificación del coste dependa de las condiciones del mercado y no pueda establecerse de antemano, nos parece que en el caso que nos ocupa era exigible que el banco informase al cliente claramente de esa imposibilidad de cuantificar previamente con exactitud el coste de cancelación y que, además, le facilitase simulaciones en función de posibles cambios de las condiciones del mercado para que el cliente pudiese hacerse una idea que le permitiese valorar, aunque fuese aproximadamente, el coste que podría tener una hipotética cancelación anticipada del contrato de 'swap'. Nos parece que era fundamental que el cliente pudiese saber hasta dónde podía llegar el coste de cancelación, pues la mayor o menor dimensión de ese coste podría hacer que fuese real o meramente teórica la posibilidad de cancelación anticipada de la operación que contenía el contrato. La sección primera de la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 25 de marzo de 2014, (ROJ SAP SA 134/2014 ), referida también a un contrato de 'swap', llama la atención sobre 'la falta de información previa de la forma o método de cálculo del coste asociado a la cancelación anticipada y otros extremos, determinante del desconocimiento absoluto del cliente de las consecuencias en caso de decidir el vencimiento anticipado de la operación, y ello a pesar de tratarse de una cuestión esencial, decisiva para formar la voluntad de prestar el consentimiento a la operación.' Añade esa sentencia que el contrato '...entraña un riesgo futuro de pérdida o de ganancia, en el que resulta esencial para el inversor la posibilidad de desistir o de desligarse de la operación en función de la evolución del mercado, cuyas circunstancias pueden variar alterando sustancialmente su posición, lo que convierte en decisivas y trascendentales las condiciones a que se sujeta aquel desistimiento'. En el contrato suscrito entre don Pascual , y 'Banco Popular Español s.a.', la condición general cuarta, tras hacer referencia a la posibilidad de desistimiento a instancias del cliente, indica: 'En estos casos el Banco procederá a repercutir al Cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS Bonificado Doble Barrera'. Se trata de una indicación totalmente inconcreta, que no permite al cliente valorar el coste que podría tener la cancelación anticipada, sin que el banco apelante haya probado que facilitase ninguna información complementaria, ni simulaciones que permitiesen al cliente hacerse una idea de hasta dónde podría llegar el coste de cancelación anticipada, dato que consideramos esencial en un contrato como el que nos ocupa. Estamos por tanto de acuerdo con la sentencia recurrida en que procede declarar la nulidad del contrato por error en el consentimiento motivado por la deficiente información contractual facilitada por el banco. Nos remitimos a lo razonado por la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 17 de julio de 2012 (ROJ: SAP B 7464/2012 ) en la que destaca los siguientes datos fundamentales: 1º.- El consentimiento es un elemento esencial del negocio jurídico y debe ser reflejo de una voluntad formada con pleno conocimiento de aquello sobre lo que se está contratando, del interés que obtiene la parte con la suscripción del negocio y de las consecuencias adversas que puede comportar.

2º.- La buena fe negocial y la normativa sectorial obligan a las entidades financieras a desplegar una actividad informativa previa a la venta de un producto para que el cliente, que debe ser protegido frente a la entidad bancaria, pueda formar su voluntad y emitir su consentimiento negocial con pleno conocimiento de causa. Esa información debe tener por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si los mismos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

3º.- Quien pretenda borrar del mundo jurídico un contrato por haber incurrido en un vicio del consentimiento tiene la carga de acreditar que ocurrió así. Pero el principio de facilidad probatoria establecido en el artículo 217.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace que corresponda a la entidad bancaria la demostración de que cumplió el deber de información prenegocial y permitió al cliente un conocimiento pleno de lo que suponía para él la suscripción del contrato, teniendo en cuenta su complejidad y la preparación del cliente.

Aplicando esos criterios, nos parece que 'Banco Popular Español s.a.' no ha acreditado que informase al demandante de forma suficiente sobre un elemento esencial como era el coste de cancelación del contrato.

Esa falta de información nos parece que impidió que el cliente pudiese formar su voluntad con el necesario conocimiento de causa y provocó un error de entidad suficiente para declarar la nulidad del contrato, como ha hecho la sentencia recurrida que es por ello confirmada, con desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- La confirmación de la sentencia recurrida hace que por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta segunda instancia deban ser impuestas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones en el recurso de apelación han sido desestimadas. La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' y confirmamos la sentencia recurrida, de 14 de enero de 2013 . Condenamos a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.' a abonar las costas causadas en el recurso de apelación.

Acordamos la pérdida del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 #), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0167/13, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O.

1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.