Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 25/2014 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 25 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón

Juicio Ordinario número 1724 de 2011

SENTENCIA NÚM. 85 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día quince de noviembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1724 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Pablo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Serrano Calduch y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Miguel Benet Sánchez, y como apelado, Costa Azahar 2002, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Rubio Antonio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Javier Martín Sanz de Bremond.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando íntegramentecomo estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Carmen Rubio Antonio, en nombre y representación de la mercantil 'Costa Azahar 2002, S.L.', frente a D. Pablo , representado por la Procuradora Dª. Ana Serrano Calduch, debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la actora la cantidad de siete mil seiscientos setenta euros (7.670), más los intereses por la referida cantidad devengados desde la fecha de la interpelación judicial y hasta su completo pago.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Pablo , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, imponiendo las costas habidas en primera instancia a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de febrero de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de febrero de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de febrero de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada por la mercantil Costa Azahar 2002 S.L. contra D. Pablo , a quien reclama la cantidad de 7.670 €, en concepto de honorarios profesionales generados por la mediación en la compraventa de una vivienda.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha condenado al demandado a abonar la cantidad solicitada, teniendo en cuenta fundamentalmente la hoja de visita que se ha aportado con la demanda y la remisión de un correo electrónico por el vendedor al que se adjuntaba la nota simple registral de la vivienda y de sus anejos, lo que a su criterio sugiere que la demandante llevó a cabo todas las actuaciones precisas para que la venta se hubiera llevado a cabo en fecha 19 de noviembre de 2010.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la representación del demandado con la pretensión de que se revoque la resolución recurrida y de que se desestime la demanda. Alega para ello dos motivos en el primero de los cuales denuncia la infracción de los artículos 1088 , 1089 , 1091 , 1255 a 1.258 , 1261 , 1281 , 1282 , 1288 y 1902 y concordantes del Código Civil . La infracción de los artículos 80 a 91 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y la infracción del artículo 217 de la LEC , de forma que entiende que se ha producido error en la valoración de la prueba, negando la existencia de un contrato de mediación o corretaje u otro tipo de relación contractual entre los litigantes, porque la hoja de visita no determina la celebración de un contrato válido de mediación o corretaje, al contener cláusulas abusivas no negociadas individualmente que se han de reputar nulas, por lo que pide la nulidad de este documento. En segundo lugar alega la infracción de la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.-Nos encontramos por tanto ante un contrato de mediación inmobiliaria respecto del que hemos dicho con anterioridad, pudiendo citar el contenido de nuestras Sentencias núm. 194, de fecha 28 de mayo de 2010 , o núm. 113, de fecha 14 de marzo de 2013 , que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que la relación contractual que liga al agente de la propiedad inmobiliaria con su cliente es la de mediación y corretaje, por virtud de la cual una de las partes -mediador o corredor- se compromete a indicar a la otra -comitente- la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle, para ello, de intermediario a cambio de una retribución, de tal manera que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios nace desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora, es decir, desde que, por su mediación, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se le había encomendado; perfección que se entiende producida indudablemente y conforme al artículo 1450 del C. Civil desde que el comprador y el vendedor, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, a menos que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrará sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada, sin perjuicio igualmente de los restantes pactos a que puedan haber llegado las partes en el marco del art. 1.255 del C. Civil en cuanto al contenido efectivo de su relación negocial. Se remarca por eso que la actuación del agente inmobiliario es únicamente pregestora, al hacer posible contratar y cesa una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio ( STS 3.3.67 y 21.10.88 ), pues al actuar por cuenta de la parte que le realizó el encargo, no contrata ni promete la conclusión del negocio ( STS 6.10.90 ). Por ello cumple su obligación principal cuando pone en contacto a las partes y consigue que entre ellos se perfeccione el contrato, sin que tenga que intervenir en él, formalizarlo o preocuparse de su consumación ( SSTS 10.03.92 , 21.05.92 , 19.10.93 y 04.11.94 ), culminando su labor propia con el otorgamiento del contrato privado de compraventa ( SAP Pontevedra 20.03.03 )

En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30 de marzo de 2007, (ROJ:STS 2263/2007), Recurso: 1474 /2000 , también concluye que ' En el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros contratantes sobre un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio ( STS de 2 de octubre de 1999 ).

El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico (consensual y bilateral, facio ut des [hago para que tú des]) y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas).'

La cuestión que se plantea en este procedimiento no es que la venta no haya llegado a consumarse, porque conocemos que se otorgó escritura pública de compraventa en fecha 11 de noviembre de 2010, sino si este contrato se llevó a cabo con la intervención de la demandante y si por ese gestión la misma tiene derecho a percibir el precio que solicita, que sitúa en un 2% del importe de la venta.

Dicho contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 1278 del Código Civil pudo ser incluso verbal lo que no le impediría tener plena validez y eficacia, siendo otra cuestión la de su prueba, que es donde radica en este supuesto la dificultad, ante la falta de un contrato por escrito.

Conocemos porque es un hecho admitido por ambas partes, que el demandado entró en contacto con la demandante, Costa Azahar 2002 S.L., al estar interesado en adquirir unas viviendas que pertenecían a un banco, Caja Madrid, que tenía un acuerdo de intermediación con la demandante, de forma que ésta se encargaba de gestionar las ventas sin cobrar para ello cantidad alguna a los compradores, y en esta labor un empleado de la inmobiliaria, D. Carlos Miguel , le enseñó al Sr. Pablo varias vivienda en una zona concreta de Castellón, llegando a efectuar varias ofertas por alguna de las viviendas sin que se llegara a un acuerdo.

Y al mismo tiempo conocemos por ser un hecho que ha sido admitido por las dos partes, que Costa Azahar, al haber intervenido para alquilar una vivienda en esa misma zona, y en concreto en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , Letra NUM002 , y al conocer la próxima marcha de la inquilina, le pidió a la misma que el demandado y su esposa pudieran visitar la vivienda por estar interesados en su compra, lo que tuvo lugar en fecha 12 de junio de 2010, tratándose de un inmueble que ya no pertenecía a la entidad bancaria referida.

A partir de estos datos tenemos que decidir si la intervención de la inmobiliaria fue decisiva para que finalmente tuviera lugar la compraventa, según recordamos de nuevo, en fecha 11 de noviembre de 2010.

Esto fue lo que declaró en el acto del juicio el empleado de la inmobiliaria antes mencionado, D. Carlos Miguel , quien manifestó que le había explicado al demandado que como esta vivienda no era del banco si la compra se efectuaba ellos tendrían que pagarle la comisión, y que llegó a enseñarla hasta en tres ocasiones a D. Pablo y a su familia, pero que después empezaron a dejar de cogerle el teléfono y que transcurrido un tiempo, el demandado acudió a la empresa a pedirle la llave, porque les dijo que él había adquirido la vivienda.

Este testimonio no podemos entenderlo imparcial por la relación de empleado que une al testigo con la parte demandante, habiendo negado el demandado lo que dijo el testigo, si bien reconoció haber acudido junto con su esposa y el Sr. Carlos Miguel a ver esa vivienda en una sola ocasión, pero añadió que como en aquel momento estaba ocupada fue una visita muy breve y que no fue sino hasta meses después, a principio de septiembre, cuando los propietarios colocaron un cartel de venta en su balcón, cuando su madre, que vive enfrente, fue quien le dijo que lo había visto, siendo a partir de ese momento cuando comenzaron a interesarse realmente por el piso, tratando en todo momento directamente con los propietarios hasta llegar a adquirir la vivienda, sin que para ello efectuara ninguna gestión la demandante.

En cuanto a los vendedores vinieron a confirmar lo que declaró el demandado, negando haber conocido que el comprador hubiera visitado la vivienda en el mes de junio, ya que en esa fecha ellos la tenían alquilada, siendo a partir del mes de septiembre cuando decidieron venderla momento en que colocaron un cartel anunciándolo, llamándoles primero la madre de Pablo y después él y su esposa, de forma que finalmente acabaron llevando a cabo la compraventa.

Se trata de nuevo de testigos cuya imparcialidad resulta dudosa, porque tienen un evidente interés en que no se declare acreditada la mediación de la demandante en la compraventa, ante la posibilidad de que por esta causa pudieran después exigirle el pago de su parte de la comisión, lo que reconocen que ya han hecho mediante carta de un abogado.

En cuanto al resto de testigos, son la esposa y la madre del demandado que han venido a confirmar lo manifestado por él, pero que también tienen un indudable interés dado el vinculo que les une.

Resulta por tanto necesario algún otro dato objetivo que permita apreciar cual de las dos versiones es la correcta. Cabe destacar en este sentido el contenido de la 'hoja de visita', a que ya hemos hecho mención, y cuya primera parte se limita a indicar que en la fecha que se reseña, se ha informado y enseñado para su compra la vivienda que finalmente se adquirió, y se añade 'El importe de los honorarios de la compra-venta, en caso de su formalización será del 2% por cada parte', lo que no deja ser un pacto sobre uno de los elementos esenciales del contrato de mediación, el precio, que se introduce en un documento cuyo objeto y finalidad es distinto, dejar constancia de la visita realizada para la compraventa.

Se ha alegado en el recurso que se trata de una cláusula abusiva y por tanto nula, por haberse introducido en esta forma en este documento y además porque esta comisión, según esa redacción, tendría lugar en cualquier supuesto en que se hubiera producido la venta, aunque la misma hubiera tenido lugar finalmente por medio de otra agencia o directamente con los propietarios, lo que hace calificar al recurrente dicha obligación de desproporcionada, al surgir la obligación por el solo hecho de haber enseñado la vivienda y sin que la otra parte, inmobiliaria, adquiera por ello obligación alguna.

Lo primero que cabe decir sobre esta cuestión es que las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han reiterado ya desde su Sentencia de fecha 27 de junio de 2000, al examinar el cumplimiento de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, su posible apreciación de oficio, pudiendo citar en este sentido el contenido de la STJCE de 4 de junio de 2009 (asunto C-243/08 Pannon), cuando se refiere a que 'el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera faculta de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye así mismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial.' En el mismo sentido y entre otras muchas cabe mencionar por ser de fecha más reciente la Sentencia del mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013 .

No es obstáculo por tanto para el examen del carácter abusivo de la cláusula que no hubiera sido una cuestión planteada en la primera instancia.

Por otra parte teniendo en cuenta la fecha en la que tuvieron lugar los hechos resulta aplicable el contenido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en cuyo artículo 82-1 se establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'Por su parte en el artículo 82, e) se dispone que 'No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato'. Y en el mismo sentido en el artículo 89, se reitera que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

En el caso enjuiciado entendemos que concurren dichos requisitos para declarar la nulidad de la cláusula que fija el importe de los honorarios, al tratarse de un contrato de adhesión suscrito con un consumidor, al que con motivo de otro acto, la constancia de haber celebrado una visita a una vivienda para su adquisición, y sin que conste que previamente haya sido informado y haya mostrado su conformidad, se introduce una cláusula que le impone una obligación genérica de abonar un precio con motivo de un contrato que no se pacta en aquel momento, y sin limite alguno en cuanto a los supuestos en que dicho precio debería de abonarse salvo por el hecho de indicar que era ' en caso de su formalización'de la compraventa, lo que, como señala la parte, podría haber tenido lugar por distintas vías diferentes a la intervención de esta inmobiliaria.

Declaramos por ello nula por abusiva dicha cláusula, de forma que de lo único que otorga constancia ese documento es de que en fecha 12 de junio de 2010 se realizó una visita por el demandado con personal de la inmobiliaria a la vivienda que después adquirió.

Y el siguiente dato que debemos valorar es que 3 días después de realizar esta visita, según se acreditó con la documentación aportada en el acto de la Audiencia Previa, el vendedor, D. Candido , remitió un correo electrónico a la demandante adjuntándole las notas simples del Registro de la Propiedad de la vivienda y de sus anejos. Preguntado el vendedor en el acto del juicio sobre esta cuestión, no negó la autenticidad de ese correo ni ofreció ninguna otra explicación sobre el motivo de haber remitido esta documentación cuando según su versión, en ese momento, ellos aun no habían decidido vender la vivienda.

Ciertamente esto resulta indicativo de unas gestiones diferentes a la simple visita a la vivienda, pero entendemos que a falta de un contrato escrito que delimitara las obligaciones de las partes y de otras pruebas que acreditaran las actuaciones realizadas, por sí solo no acredita que la actora haya realizado una labor de mediación que fuera determinante de la venta posterior, concurriendo al menos importantes dudas de que esto haya tenido lugar.

No consideramos relevante, por otra parte que la esposa del demandado, como el mismo reconoció en el acto del juicio, en una visita dijera que le gustaban los muebles que había en la terraza, porque es un hecho no controvertido que ella acompañaba al Sr. Pablo en la visita que tuvo lugar en fecha 12 de junio de 2010, por lo que no cabe deducir de esta manifestación que esto tuvo lugar en otro momento y que por lo tanto se hayan acreditado otras visitas posteriores a la vivienda.

Entendemos por ello y en consecuencia que no se ha acreditado en debida forma, al existir dudas, que la demandante haya realizado una labor mediadora con la que haya contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio, por lo que procede desestimar la demanda , revocando la resolución recurrida y estimando en consecuencia el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Respecto a las costas de la primera instancia no realizamos expresa imposición, al apreciar la existencia de dudas de hecho, según hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho, que aconsejan a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la LEC aplicar esta excepción al criterio del vencimiento objetivo.

Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Pablo , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha quince de noviembre de dos mil trece, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1724 de 2011, REVOCAMOSla resolución recurrida que dejamos sin efecto y desestimamos la demanda interpuesta.

No realizamos expresa imposición de costas de la ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.