Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3047/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-12/002289

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2012/0002289

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3047/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 397/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bienvenido Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: ANDONI UNANUE MURGUIONDO

Recurrido/a / Errekurritua: Sabina

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a/ Abokatua: Mª MILAGROS OROBENGOA ZURUTUZA

S E N T E N C I A Nº 85/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZIRI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 397/2012 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, a instancia de Bienvenido apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANDONI UNANUE MURGUIONDO, contra D./Dña. Sabina apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª MILAGROS OROBENGOA ZURUTUZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3-10-2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 3-10-2014 , que contiene el siguiente FALLO: '

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador D. Iñigo Navajas Saiz, en nombre y representación de Bienvenido , frente a Sabina , representada por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa, y condeno a la demandada al abono de la cantidad de dos mil doscientos cinco euros con veintidos céntimos (2.205,22 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Sin hacer expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 3-4-2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn numero 1 de Tolosa en el Juicio Ordinario número 397/2012.

Motivaciòn :

1.-Reclamaciòn de 17.226,06 euros en concepto de compensación por exceso de adjudicación favorable a la parte demandada en la liquidación de la copropiedad.

Rechaza la aplicación del artòiculo 404 del CC propuesto por la Juzgadora de instancia y ello a consecuencia de las especiales circunstancias del caso: el saldo pendiente del prèstamo hipotecario asciende a 237.452,13 euros en tanto que el valor neto del inmuebel adjudicado al demanda es de 203.000 euros por lo que el valor neto del lote adjudicado es -34.452,13 euros y , además, la parte demandada en virtud del acuerdo queda liberada del pago de las cuotas del prèstano hipotecario.

Como el saldo es negativo los cotitulares habrán de compartir esas pèrdidas para que haya un equilibrio en la adjudicación tras la liquidacion.

2.- Reclamación de la suma de 12.250 euros en concepto de devolución o compensación de las mayores aportaciones efectuadas por el Sr. Bienvenido al pago de la vivienda.

Las partes no tenìan constituida ni expresa ni tàcitamente ninguna comunidad de bienes sobre la totalidad de ingresos y gastos.

Las parte no aportaban todos sus ingresos para la cobertura de hipoteca y gastos : el Sr. Bienvenido 1.000 euros /mes recibiendo un salario neto de 1.970 euros y la Sra. Sabina 500 euros al mes recibiendo un salario de 995 euros al mes.

Las partes no pusieron en común sus ingresos y los compartieran absolutamente. Por lo que no existía voluntad de constituir una comunidad económica en la que la spartes compartieran en su totalidad los ingresos y los gastos manteniendo cada parte litigante, al margen de la cuenta común, sus propias cuentas particulares .

3.-Incongruencia omisiva al dejar de resolver la sentencia una de las pretensiones de la demanda.

No se resuelve la cuestiòn de quièn y en què forma deben de abonarse los gastos e impuestos del otorgamiento de la escritura de división de cosa común y novación hipotecaria .

La sentencia infringe el artìculo 218 de la LEC porque no resuelve esta cuestiòn cuando la parte demandante lo solicitò expresamente.

La parte recurrente entiende que el pago de los gastos e eimpuetsos derivados de las escritura han de ser satisfechos por mitad.

4.-Nueva incongruencia en la sentencia.

Se postula un pronunciamiento recogiendo la condena expresa a la Sra. Sabina para el otorgamiento de la Escritura Pùblica.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia solicitando el mantenimiento de los pronunciamientos favorable recogidos en la sentencia de instancia y asimismo los siguientes pronunciamientos :

-Condenar a Dña. Sabina al pago de la suma de 29.476,06 euros además de los 2.205,22 euros a los que ya ha sido condenada.

-Condenar a Dña. Sabina a otorgar las escritura pùblicas de cesación de comunidad con la adjudicación de la vivienda a la parte demandante y de novación hipotecaria y cuantos demás documentos fueren necesarios para la efectividad e inscripción registral de la división de cosa común interesada por la parte apelante.

-Condenar a Dña. Sabina al pago de la mitad de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento e inscripción de dichas escrituras.

-Condenar a Doña. Sabina al pago de las costas de ambas instancias.

Por la representación procesal de Dña. Sabina se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recurso de apelacion interpuesto confirmando la sentencia en todos sus extremos con expresa condena al apelante en las costas causadas.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Bienvenido contra Dña. Sabina postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que :

'a.-Se declare extinguida la comunidad de bienes de don Bienvenido y Doña. Sabina sobre la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 NUM006 , NUM000 NUM001 de Beasain , inscrita al tomo NUM002 , Folio NUM003 , Finca NUM004 del Registro de la Propiedad nº de Tolosa.

b.-Se declare la indivisibilidad de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM006 , NUM000 NUM001 de Beasain y se acuerde la adjudicación del 100% de la propiedad a la misma a favor de la parte demandante , con asunción por su parte de la obligación de devolución del prèstamo hipotecario que grava la vivienda.

c.-Se condene en consecuencia a Doña Sabina a otorgar las escrituras pùblicas de cesaciòn de comunidad con adjudicación de la vivienda a la parte demandante y de novación hipotecaria , y cuantos demás documentos fueran necesarios para la efectividad e inscripción registral de la división de la cosa común interesada por esta parte , condenándole al pago de la mitad de los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento e inscripción de cichos documentos .

d.-Se condene a Dña. Sabina a pagar a D. Bienvenido la suma de 31.681,28 euros ( treinta y un mil seiscientos ochenta y uno con veintiocho euros ), màs intereses.

e.-Se condene a Dña. Sabina a hacerse cargo en solitario del prèstamo personal nº NUM005 de BARCLAYS.

f.-Se condene a la parte demandada al pago de las costas .

(.)'.

2.-Destacamos del escrito de demanda :

2.1-Las partes litigantes mantuvieron durante unos 8 años una relación sentimental que finalizò a finales del año 2011.

Como consecuencia de la relación sentimental ambas partes fijaron su residencia en la vivienda adquirida con fecha 31 de marzo de 2008 a mitades e iguales partes sita en la DIRECCION000 número NUM006 , NUM000 NUM001 de Beasain.

Se compañò como documento número 1 la escritura Pùblica de Compraventa.

2.2-El precio de la compraventa fue de 240.405 euros que fue abonado íntegramente mediante un prèstamo hipotecario suscrito el mismo dìa de la compra con CAJA LABORAL POPULAR S. COOP DE CREDITO.

El capital prestado fue de 252.000 euros màs del precio de la compraventa estando gravada la vivienda con una hipoteca en garantía de la devolución del prèstamo.

Asìmismo la madre del demandante Dña. Julieta avalò el préstamo como condición imprescindible para la concesión del mismo constituyéndose en fiadora solidaria.

2.3.-Tras producirse la ruptura sentimental ambas partes acordaron la cesación en la situación de copropiedad y, asimismo, tras diversas gestiones con CAJA LABORAL POPULAR S. COOP DE CREDITO acordaron que la plena propiedad de la vivienda en su totalidad fuera adjudicada al demandante.

CAJA LABORAL POPULAR S. COOP DE CREDITO autorizò la subrogación de la parte demandante como única parte prestataria en el crédito hipotecario lo que consta en el documento número 5 de la demanda.

2.4.-La Sra. Sabina abandonò la vivienda en el mes de Abril de 2012 correspondiendo desde este mes por el acuerdo entre las partes el uso y disfrute de la vivienda en exclusiva al demandante..

Desde el mes de Abril de 2012 la Sra. Sabina dejó de abonar la suma de 500 euros mesnuales que aportaba para el pago de la cuota del préstamo y para el sostenimiento de los gastos de la casa ( comunidad, seguro de hogar, consumos de agua, electricidad, teléfono).

2.5.-Aunque el precio abonado por al vivienda en su dìa fue de 240.402 euros el dìa 31-3-2008, el valor actual de la vivienda ha disminuido considerablemente .

Se acompañò como documento número 8 el valor de tasación de la vivienda emitido por LKS TASACIONES que fija el valor de la misma en 203.000 euros.

Esta situación de pèrdida del valor de la vivienda hace imposible que existan licitadores externos interesados en pujar en una subasta ya que la carga hipotecaria con la que està gravada la vivienda supera su valor en el mercado.

Asìmismo la Sra. Sabina no ha mostrado en ningún momento interès en la adjudicación de la vivienda todo lo cual hace que el demandante solicite la adjudicación de la vivienda que constituyò domicilio habitual.

2.6.-Aunque la vivienda fuera copropiedad de ambos el Sr. Bienvenido hasta el mes de Abril de 2012 habìa contribuido màs que la Sra. Sabina al pago del precio de la vivienda : el aportò en los 49 pagos la suma de 49.000 euros a 1.000 euros /mes en tanto que la Sra. Sabina aportò 24.500 euros ( 49 pagos mensuales a razón de 500 euros ).

Habièndose aportado conjuntamente hasta la fecha en que la demandada abandonò la vivienda ( Abril de 2012 ) la suma de 73.500 euros correspondìa a cada uno el pago de la mitad , esto es, la suma de 36.750 euros motivo por el que la Sra. Sabina adeuda al Sr. Bienvenido la suma de 12.250 euros que aquèlla ha aportado de menor.

Se acompañò como documento número 9 el extracto de movimientos de la cuenta nº NUM007 de CAJA LABORAL .

Asìmismo de tales movimientos de cuentas resulta que el Sr. Bienvenido además de contribuir al pago mensual de 1000 euros ha realizado muchos meses ingresos de varios cientos de euros para contribuir a los gastos de mantenimiento de la vivienda común desde las cuentas de titularidad exclusiva del demandante números NUM008 y NUM009 lo que consta en los documentos 10 y 11 de la demanda.

2.7.-Propone la siguiente liquidación :

ACTIVO

203.000 euros valor de la vivienda en Abril de 2012.

PASIVO

237.452,13 euros ( saldo pendiente del prèstano hipotecario en Abril de 2012).

SALDO :

-34.452,13 euros .

Corresponde a D. Bienvenido la mitad : -17.226,065 euros.

Corresponde a Dña. Sabina la mitad : -17.226,065 euros.

ADJUDICACION Bienvenido

Vivienda valor de 203.000 euros.

Prestamo hipotecario por valor de -237.452,13 euros

Saldo : -34.452,13 euros

Defecto de adjudicación : 17.226,065 euros.

ADJUDICACION Sabina

No se le adjudica nada.

Saldo : 0 euros.

Exceso de adjudicación : 17.226,065 euros.

Por lo que Dña. Sabina adeuda la suma de 17.226,06 euros en concepto de liquidación de la copropiedad de la vivienda y novación del prèstamo del que quedaba liberada.

2.8.- En marzo de 2013 la Sra. Sabina se sometiò a una operación de cirugìa estètica que tuvo un coste de 6.295 euros que fue abonada a la Cirujana Plastica Dña. Ángeles mediante transferencia bancaria de fecha 11 de Marzo de 2011 como consta en el documento 12 de la demanda .

Para el pago de la operación Doña. Sabina solicitò al BANCO BARCLAYS un préstamo personal por un importe de 6.789,01 euros constituyéndose D. Bienvenido en prestatrio -fiador ( documento 13 de la demanda ) porque de otra forma no s ele habrì concedido el préstamo a la Sra. Sabina .

De los documentos 14,15, 16 y 17 y teniendo en cuenta que el Sr. Bienvenido aportaba a la cuenta común 100 euros y la Sra. Sabina aportaba ala cuenta común 500 euros resulta :

-Hasta la fecha de la presentación de la demanda se han satisfecho 6 cuotas de 133,31 euros y 13 cuotas de 136,96 euros lo que supone un total de 2.580,34 euros.

-El Sr. Bienvenido ha abonado los últimos 485 euros del prèstamo ( 3 pagos de 100 euros el dìa 20 de Julio de 2012; 360 euros el mes de Septiembre de 2012 y 25 euros en la misma fecha ).

Por lo expuesto la Sra. Sabina adeuda :

-485 euros abonados por el demandante.

-2/3 de los 2.580,34 euros abonados desde la cuenta común.

Lo que supone un total de 2.205,22 euros.

2.9.-Por todo lo cual la Sra. Sabina adeuda al Sr. Bienvenido la suma de 31.681,28 euros conforme al siguiente desglose :

-Compensacion por la menor aportación a la cuenta común para el pago del prèstano hipotecario y sostenimiento de los gastos de mantenimiento de la vivienda = 12.250 euros.

-Compensacion por el exceso de adjudicación en la liquidacion de la copropiedad de la vivienda = 17.226,06 euros.

-Devolucion del dinero prestado por cirugía estètica = 2.205,22 euros.

Ademàs de ello la Sra. Sabina deberá asumir :

-La mitad de los gastos de otorgamiento de escritura pública de cesaciòn de la comunidad y novación hipotecaria.

-La mitad de los gastos de inscripción en el registro asì como la mitad de los gastos y comisiones que la prestamista exigiera para la liberación de la hipoteca.

-El abono en excluiva de las cuotas pendientes del prèsatmo solicitado para el pago de la operación de cirugìa estètica.

2.10.-Una vez que se habìa alcanzado el acuerdo por el que el Sr. Bienvenido se adjudicarìa la totalidad de la vivienda y asumiría en solitario el préstamo hipotecario , tras la salida de la Sra. Sabina ha ocurrido que por parte de èsta se ha negado sistemáticamente a cumplir lo acordado y al otorgamiento de la Escritura Publica de cesación de comunidad y subrogación hipotecaria .

Ocurre que el Sr. Bienvenido con que en la actualidad no ostenta la propiedad de la totalidad del inmueble y, sin embargo, hace frente en exclusiva a las cuotas del prèstamo .

Asìmismo la Sra. Sabina ha incumplido el acuerdo de uso exclusivo de la vivienda negándose a entregar las llaves y penetrando en la vivienda varias veces para presionar e intimidar al Sr. Bienvenido alegando que todavía tiene objetos que retirar recogiendo objetos de pertenecia personal del Sr. Bienvenido y dejando en el mes de Julio la calefacción a 30 º, ensuciar el balcón tierra de las macetas que se las llevò , o dejar la puerta d ela vivienda abierta de par en par..

Como documento número 18 se adjuntò un acta notarial en la que se recoge la transcripción de los numerosos mensajes que ha remitido la Sra. Sabina al Sr. Bienvenido .

2.11.Harto de la situación precedente y sobre la base del acuerdo verbal alcanzado meses atràs el demandante remitió a la demandada un requerimiento notarial ( documento 19 ) participandole el cambio de cerradura y notificándole que el dìa 27 de Julio de 2012 podìa pasar por la vivienda a recoger las pertenecías que le quedaban.

La demandada contestò con otro requerimiento ( documento 20) en el que se oponìa al cambio de cerradura, requerìa al demandante para que el entregara copia de la nueva llave y le mostraba su intención de residir de nuevo en la vivienda desde el 13 de Agosto.

A la vuelta de las vacaciones de verano el demandante fue requerido por la demandada mediante burofax ( documento 22) en el que le anunciaba que se presentarìa el dìa 7 de septiembre a las 13 horas para que le entragara la nueva llave y que de no hacerlo enviarìa un cerrajero para que cambiara la cerradura ; el demandante le remitió contestación al anterior requerimiento ( documento 23) que la Sra. Sabina no quiso recibir.

El Letrado de la parte demandante comunicò el dìa 7 de septiembre de 2012 a la Sra. Sabina la oposicòn del Sr. Bienvenido a la entrega de las llaves .

Acto seguido, 7 de septiembre sobre las 14:00 horas, la Sra. Sabina presentò denuncia contra el Sr. Bienvenido por coacciones por no permitirle el acceso a la vivienda ( documento 25).

2.12.- Base jurídica de la acción ejercitada :

-Extinciòn del condominio y reclamación de cantidad : artículos 3__h6_0403art>400 del CC y 404 del CC .

3.- Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 22 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn de Tolosa en el procedimiento Ordinario número 397/2012 estimando parcialmente la demanda en el sentido de condenar a la Sra. Sabina al abono d ela suma de 2.205,22 euros màs los intereses legales.

A instancia de la parte demandante se dictò Auto aclaratorio de fecha 6 de Noviembre de 2013 complementando el FALLO de la sentencia con los siguientes pronunciamientos :

-Extinciòn de la comunidad de bienes formada por las partes litigantes sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM006 - NUM000 NUM001 de Beasain.

-Declaracion de indivisibilidad de la vivienda y adjudicación de la entera propiedad de la misma al Sr. Bienvenido asumiendo la obligación exclusiva de devolución del prèstamo que grava la vivienda.

-Obligacion personal de la Sra. Sabina de otorgar las escrituras pùblicas de cesación de la comunidad de bienes , adjudicaciòn de su participación al demandante y novación hipotecaria , sin haberse llegado a un acuerdo sobre a quièn y en què proporción corresponde al pago de los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento e inscripción de dichos actos.

-Condena a la Sra. Sabina a hacerse cargo, en exclusiva , del préstamo personal nº NUM005 de Barclays.

Frente a la citada resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.

Preliminar.-

I.-)Se ha ejercitado por el Sr. Bienvenido una acción de cesación de la situación de condominio sobre la vivienda que durante su convivencia compartò con la Sra. Sabina solictando :

1º-La cesación de la situación de condominio sobre la vivienda.

2º-La adjudicación de la vivienda en exclusiva y plena propiedad al Sr. Bienvenido satisfaciendo en exclusiva el importe de las cuotas correspondientes al prèstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

3º-Condena a la Sra. Sabina al otorgamiento de las escrituras pùblicas de cesacion de la comunidad con adjudicación de la vivienda al Sr. Bienvenido y la de novación hipotecaria y cuantos documentos fueran precisos para la efectividad de la inscripción registral de la divisòn de la cosa común.

4º-Condena a la Sra. Sabina al pago de la mitad de los gastos e impuestos que deriven del otorgamiento e inscripción de dichos documentos.

II.-)Asìmismo el Sr. Bienvenido ha reclamado en la demanda a la Sra. Sabina dentro del ámbito de cesación de la situación de condominio de la vivienda el abono de la suma de 31.681,28 euros conforme al siguiente desglose :

1º-Compensacion por la menor aportación a la cuenta común para el pago del prèstamo hipotecario y sostenimiento de los gastos de mantenimiento de la vivienda = 12.250 euros.

2º-Compensacion por el exceso de adjudicación en la liquidacion de la copropiedad de la vivienda = 17.226,06 euros.

3º-Devolucion del dinero prestado por cirugía estètica = 2.205,22 euros y obligación de sumir en solitario el prestano personal número NUM005 de Barclays.

III.-) En la sentencia apelada se han acogido los siguientes pedimentos :

Del apartado I.-) precedente :

-Epígrafe 1º - cesación de la situación de condominio - .

-Epìgrafe 2º -la adjudicación de la vivienda en exclusiva y plena propiedad al Sr. Bienvenido satisfaciendo en exclusiva el importe de las cuotas correspondientes al prèstamo-.

-Epìgrafe 3º - la obligación de otorgamiento de las correspondientes Escrituras de cesación de la comunidad, adjudicación y novación hipotecaria .

Apartado II :

-El epígrafe 3º referido al abono de las cuotas del préstamo de Barclays para operación de cirugìa estètica satisfechos por el Sr. Bienvenido y a satisfacer en lo sucesivo y en exlsusiva por la Sra Sabina .

IV.-El debate en la alzada es el examen del resto de cuestiones propuestas por el demandante :

-Recoger como pronunciamiento la expresa condena de la Sra. Sabina al otorgamiento de las Escrituras Pùblicas de cesación de la comunidad, adjudicaiòn de la vivienda al Sr. Bienvenido y novación hipotecaria.

- Condena a la Sra. Sabina a abonar la mitad de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de las escrituras e inscripción registral.

-Abono de la suma de 29.476,06 euros correspondiente :

a.-) El exceso de adjudicación a la Sra. Sabina en la liquidación por un importe de 17.226,065 euros.

b.-) Por la menor aportación a la cuenta común para el pago del préstamo hipotecario ( 1.000 euros / mes por el Sr. Bienvenido y 500 euros /mes por la Sra Sabina ) y el sostenimiento de los gastos comunes por importe de 12.250 euros.

Sentado el debate en los términos precedentes se pasa a abordar el recurso.

Fondo.-

1.-Reclamaciòn de 17.226,06 euros en concepto de compensación por exceso de adjudicación favorable a la parte demandada en la liquidación de la copropiedad.

Se comparte en su integridad el razonamiento de la Juzgadora de Instancia.

Quien voluntariamente lo desea y se adjudica la vivienda en propiedad exclusiva al 100% es el demandante / apelante por lo que no tiene sentido que la parte no adjudicataria , privada del uso de la vivienda desde Abril de 2012 y que ha contribuido a la cobertura del prèstamo hipotecario conforme a lo acordado en su dìa con el Sr. Bienvenido en la suma de 500 euros /mes durante 49 mensualidades deba de abonar cantidad alguna por este concepto.

El procedimiento se ha planteado bajo la òrbita dela acción de división de la cosa común (vid encabezamiento de la demanda '(.) formulo demanda de juicio ordinario de división e cosa común .' y epígrafe ' V.Fondo del Asunto ' en el que se invoca expresamente el artículo 400 del CC .

Por lo que siendo el bien indivisible- cuestiòn sobre la que no hay controversia- el artículo 404 del CC , que es también citado de forma expresa en el escrito de demanda ( página 13 apartado 'Evitacion de subasta pública ' ) es claro en cuanto a las posibles soluciones :

-O se adjudica la vivienda a uno de los condueños indemnizando a los demás, o vender el inmueble en pública subasta.

Y el demandante apelante ha optado por la primera vìa-la adjudicación- contemplando el artículo 404 del C la indemnización pero solo para el aresto de condueños no adjudicatarios pero no en sentido inverso , esto es, abono de indemnizaciòn por parte del no adjudicatario, en este caso la Sra. Sabina , en favor del adjudicatario del bien anteriormente ' pro indiviso ' , en este caso el Sr. Bienvenido .

2.- Reclamación de la suma de 12.250 euros en concepto de devolución o compensación de las mayores aportaciones porprèstano hipotecario y por contribcuioon a los gastos comunes efectuadas por el Sr. Bienvenido al pago de la vivienda.

2.1- Prestamo hipotecario.

La contribución de cada litigante a la cobertura del prèstamo hipotecario respondió a un acuerdo consentido entre ambos que se proyectò y exteriorizò sin disprepancia alguna durante 49 meses y ello en función de las diferencias salariales entre uno y otro (1.970 euros el Sr. Bienvenido y 995 euros netos la Sra. Sabina )por lo que nada procede la reclamación en este concepto.

2.2.-Gastos comunes.-

Los movimientos de cuentas del Sr. Bienvenido números NUM008 y número NUM009 ( documentos 9, 10 y 11 de la demanda )no permiten a esta Sala definir con la mínima precisión cual es la razón de los movimientos correspondiendo al Sr. Bienvenido , por aplicación del artículo 218.2 de la LEC , la plena acreditación de la realidad de su contribución ' a los gastos de mantenimiento de la vivienda común.Desde luego es irrelevante que el demandante-apelante pretenda acreditar este extremo subrayando con roturados rojo ( documento 9 al folio 144 de las actuaciones )los abonos que dice estaban destinados a la cobertura de los gastos comunes

3.-Incongruencia omisiva al dejar de resolver la sentencia una de las pretensiones de la demanda: cuestiòn de quièn y en què forma deben de abonarse los gastos e impuestos del otorgamiento de la Escritura de División de cosa común y novación hipotecaria e inscripción registral.

Procede efectuar el correspondiente pronunciamiento al haber constituido un pedimento expreso en el SUPLICO y en aras al principio de congruencia del artículo 218 de la LEC .

Procede el acogiiento de la pretensión deducida en este punto por el apelante/ demandante consistente en la condena a la Sra. Sabina '(..) al pago de la mitad de los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento e inscripción de dichos documentos ' (en referencia al otorgamiento de las escrituras de cesación de la comunidad con adjudicación de la vivienda al demandante y novación hipotecaria y los demás documentos necesarios para la efectividad e inscriciòn registral).

El Tribunal entiende que, a falta de otro acuerdo entre las partes, la solución propuesta por la demandante y plasmada en el SUPLICO de la demanda es la màs coherente puesto que el otorgamiento de las Escrituras Pùblicas y la posterior inscripción registral redunda en beneficio de ambos litigantes al querer los dos el cese de la comunidad , su adjudicaciòn a uno de los miembros y la subrogación del adjudicatario en las obligaciones derivadas del préstamo con garantía hipotecaria.

4.-Nueva incongruencia en la sentencia : pronunciamiento recogiendo la condena expresa a la Sra. Sabina para el otorgamiento de la Escritura Pùblica.

Ha de acogerse este pedimento de forma expresa en congruencia con lo expresamente solicitado en el SUPLICO apartado c.- del mismo.

5.-Cuestiòn relativa a las alegaciones complementarias en la Audiencia previa.

Son las propuestas por la parte demandante y contenidas en el escrito adjuntado a los autos ( folios 302 y ss).

El Tribunal considera irrelevante a los presentes efectos las alegaciones contenidas en el escrito.

Por lo que el debate en torno a su consideración como alegaciones complementarias ( tesis defendida por el demnadante- apelante ) o como una mutaciòn en sede de audiencia previa de los pedimentos contenidos en el SUPLICO ( tesis defendida por la demandad / apelada ) y proscrita por la LEC es igualmente irrelevante.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelacion interpuesto.

CUARTO.-

No procede efectuar expreso pronunciamiento en relación a las costas devengadas en la alzada a la vista de la estimación parcial del recurso ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelaciòn interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn numero 1 de Tolosa en el Juicio Ordinario número 397/2012 con los siguientes pronunciamientos :

1ºCondenar a Dña. Sabina a otorgar las Escrituras Pùiblicas de cesación de la comunidad con adjudicaciòn de la vivienda a la parte demandante D. Bienvenido y de novación hipotecaria y cuantos documentos fueran necesraios para la efectividad e inscripción registral de la cosa común.

2ºCondenar a Dña. Sabina al pago de la mitad de la mitad de los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento e inscripción de dichos documentos.

Se mantienen inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede efectuar expreso pronunciamiento en relación a las costas devengadas en la alzada

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.