Sentencia Civil Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 332/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00085/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 332/13
Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 485/11
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.85
En Pontevedra a catorce de marzo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de modificación medidas 485/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 332/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Vidal
, representado por el Procurador D. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, y asistido por el Letrado D. EMMA
ALONSO MENDEZ, y como parte apelado- impugnante: D. Lorenza , representado por el Procurador D. JOSE
PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. MARIA BELEN GÓMEZ CHANTADA; MINISTERIO FISCAL,
y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 23 mayo 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Don Vidal frente a Doña Lorenza , no se accede al cambio de guarda y custodia de Íñigo , si bien se acuerda modificar las medidas acordadas en sentencia dictada en los autos tramitados en este Juzgado, en el sentido de ampliar el régimen de visitas, incrementando a los fines de semana alternos fijados en la Sentencia de Divorcio nº 338/07 dos días intersemanales desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, cuyo lugar de entrega será el domicilio familiar. Dichos días deberán coincidir con, al menos, cuatro días al mes en los que Íñigo realice la actividad extraescolar de fútbol y acuda a clases particulares. Asimismo se acuerda extinguir la pensión alimenticia establecida a favor de Alberto .

Sin pronunciamiento expreso en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Vidal , se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante la parte apelada, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio de los excónyuges contendientes de fecha 20/12/2007 (revocada en parte por la sentencia de apelación de fecha 27/3/2008 ), promovido por el exesposo en pretensión de la atribución a su favor de la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio, Íñigo , que había sido concedida a la madre, debiendo la exesposa pasar a abonar una pensión de alimentos a favor del hijo por importe de 184 euros mensuales en los términos fijados en la sentencia de divorcio, así como de que se declare extinguida la pensión alimenticia que el exesposo demandante viene obligado a abonar a otro hijo del matrimonio, Alberto , ya mayor de edad y que dejó de convivir con la madre y en que por parte de la exesposa se amplía el contenido y debate de la modificación de medidas, por interesar el incremento de la pensión de alimentos a favor del hijo menor Íñigo y a cargo del padre a la suma de 300 euros mensuales con asimismo declaración de la obligación del exesposo de contribuir, por mitad, al abono de los gastos extraordinarios del hijo menor, frente a la sentencia de instancia que acuerda no acceder al cambio de guarda y custodia del hijo menor Íñigo si bien amplía el régimen de visitas establecido a favor del padre en el sentido de incrementar a los fines de semana alternos fijados en la sentencia de divorcio dos días intersemanales desde la salida del menor del colegio hasta las 21 horas, que declara la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Alberto , que desestima la modificación de incremento de la cuantía de la pensión de alimentos ordinarios del hijo menor Íñigo , y que expresamente establece la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios que genere el hijo menor Íñigo , recurre en apelación el exesposo demandante aprovechando la ocasión la exesposa para formular impugnación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el exesposo recurrente vino a interesar la atribución a su favor de la guarda y custodia de su hijo menor Íñigo , con establecimiento de un régimen de visitas a la madre, y asimismo fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre en la cuantía que se estime suficiente.

Argumentando, al respecto, que la modificación de circunstancias en lo atinente al cambio de guarda y custodia radica en la voluntad del hijo menor Íñigo de querer vivir con su padre, lo que vino a quedar claro en la diligencia de exploración judicial a que fue sometido. Siendo lo determinante el interés del menor. A lo que hay que añadir que, del resto de la prueba practicada (declaraciones de los progenitores, de las parejas actuales de los mismos, y de los dos hermanos mayores de Íñigo ) cabe concluir que el menor tiene sus necesidades de todo tipo cubiertas en mayor medida en el entorno paterno.

Por su parte, la exesposa, en su impugnación de la resolución apelada interesa el incremento de la pensión alimenticia ordinaria a favor del hijo menor Íñigo y a cargo del padre a la suma de 300 euros mensuales.

Alegando, en tal sentido, la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias patrimoniales de los dos progenitores, por cuanto resulta un hecho incuestionable que la capacidad económica del actor aumenta en cuanto sus cargas disminuyen como consecuencia de la extinción de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, Alberto , (fijada en la sentencia de divorcio en 175 euros mensuales) y de la extinción de la pensión compensatoria de carácter temporal, por importe de 200 euros/mes). Disminuyendo en la misma medida los recursos económicos mensuales de la esposa.

Y, por lo que se refiere al hijo Íñigo -que contaba con seis años en el momento del divorcio- ahora cuenta con once años y el próximo año pasará a cursar 1º de la ESO.

Es de señalar que, tras la práctica de la prueba acordada en esta segunda instancia (prueba pericial a cargo del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados y exploración del menor), en el acto de la vista a que hace referencia el art. 464 de la LEC , por el exesposo demandante se vino a solicitar la guarda y custodia compartida del hijo común menor de edad.



TERCERO.- El debate central de los recursos planteados por los exesposos contendientes viene a estar constituido por la medida referida a la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio, cuya decisión incidirá en la determinación de las medidas de tipo económico objeto también de controversia.

Dado que en el acto de la vista a que hace referencia el art. 464 de la LEC , a tenor del resultado de la práctica de la prueba acordada en la alzada (fundamentalmente, prueba pericial a cargo del equipo psicosocial adscrito a los Juzgados), el exesposo demandante cambia su pretensión inicial, de atribución a su favor de la guarda y custodia del hijo menor Íñigo , por una solicitud de guarda y custodia compartida, la primera cuestión que debe analizarse es la procedencia de aplicación de tal régimen al caso sometido a enjuiciamiento.

A tal efecto, es de señalar que el art. 92 CC (en su actual redacción, tras el dictado de la STC 185/2012, de 17 de octubre , que ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el apartado 8 del precepto) viene a establecer dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida. La primera es la contenida en el apartado 5 del precepto, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el apartado 8 de la misma norma, que permite 'excepcionalmente y aún cuando no se den los supuestos del apartado 5', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos. En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el apartado 5, y si la pide uno solo y el Juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el apartado 8, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecer este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

En tal sentido, STS de fecha 29/4/2013 .

También constituye doctrina jurisprudencial que la redacción del art. 92 CC , en relación a la guarda y custodia compartida, no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Debiendo tenerse siempre presente en orden a su adopción el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, correspondiendo al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para la aplicación de tal régimen pues exclusivamente los órganos judiciales tienen encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente solo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor ( SSTS 25/11/2013 y 17/12/2013 ).

Al respecto, se viene considerando procedente su establecimiento cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 29/4/2013 , 25/11/2013 , 12/12/2013 ).

Por lo demás, tras la declaración del TC de resultar innecesario el informe favorable del Ministerio Fiscal en el supuesto del apartado 8 del art. 92 CC , la consideración jurisprudencial de concebir el régimen de guarda y custodia compartida como un sistema normal (no excepcional) e incluso deseable, unido en último término al principio de tener que velar en todo momento por el interés superior del menor, hace posible el abordar la petición de custodia compartida sobre la base de una variación sustancial de las circunstancias (en tal sentido STS 25/11/2013 ).

Pues bien, sentadas las precedentes consideraciones jurídicas, de una valoración de la prueba practicada en los autos, cabe concluir las siguientes circunstancias proclives a estimar el sistema de guarda y custodia compartida como el más conveniente y adecuado para el interés del menor: 1.-La buena vinculación y afecto que tienen ambos progenitores con su hijo Íñigo (nacido el NUM007 /2001) y éste con cada uno de ellos, disponiendo tanto la madre como el padre de habilidades suficientes para poder asumir la custodia del niño, cuál cabe desprender de la exploración judicial del menor y del contenido del informe del equipo psicosocial.

2.-Las manifestaciones del menor, siquiera en la exploración judicial llevada a cabo en la instancia y con ocasión de la evaluación a que fue sometido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, de querer pasar más tiempo con su padre, precisando la psicóloga y la trabajadora social intervinientes en la entrevista haber pulsado la opinión del niño acerca de una guarda y custodia compartida con periodicidad semanal, llegando a apreciar sentimientos de alivio y satisfacción en el menor ante la posibilidad de compartir las estancias con ambos progenitores.

3.-El fomento de la relación del menor con sus dos hermanos mayores, cuyo desenvolvimiento se limita a la estancia del menor en el entorno paterno, debido al distanciamiento de aquellos con su madre.

4.-La actual inexistencia de conflictos entre los progenitores, lo que les permite llegar a acuerdos puntuales sobre los cuidados y atenciones cotidianos del hijo y, por ende, al efectivo funcionamiento del sistema.

Siendo significativo, al respecto, que en el informe del equipo psicosocial se venga a recoger la manifestación de la madre de mantener con su exesposo 'una relación de comunicación, respeto y cooperación en los asuntos que afectan a Íñigo , colaborando en las tareas escolares y extraescolares', así como su reconocimiento de 'que Íñigo se vió muy afectado con la marcha de su padre y posteriormente con la de sus hermanos y que mantiene fuertes lazos afectivos con la familia paterna, confirmando que solo desde el entorno paterno se preserva el vínculo afectivo con sus hermanos', a la vez que preguntada específicamente 'muestra su conformidad a la custodia compartida, considerando que responde a los deseos de su hijo y que en el momento actual podría funcionar'.

5.-La proximidad existente entre los domicilios materno y paterno, dada su ubicación en municipios limítrofes; la exesposa, en el término municipal de O Porriño, y el exesposo, en el término municipal de Tui.

Dándose la circunstancia de que el menor, residiendo en la vivienda materna, sin embargo cursa estudios en el Colegio Público de Tui.

6.-La valoración del equipo psicosocial, en el sentido de considerar que la custodia compartida es la situación más adecuada y equitativa y que asimismo redundaría en un mayor beneficio para el menor, especialmente teniendo en cuenta los deseos del padre respecto a una mayor implicación en la vida de su hijo, los deseos del menor, que no son ajenos al momento evolutivo en el que se encuentra con mayor identificación y afinidad con aquél, y la buena disposición de la progenitora respecto al reparto equitativo de los cuidados.



CUARTO.- Por todo ello, se estima procedente acoger la solicitud del exesposo y acordar la guarda y custodia compartida del menor Íñigo por sus padres don Vidal y doña Lorenza .

En orden a la determinación concreta del régimen, teniendo en cuenta la propuesta siquiera parcial del padre solicitante de la guarda y custodia compartida con ocasión de la celebración de la vista de apelación así como los aspectos consentidos y aprovechables de las medidas personales y económicas en torno al hijo Íñigo sometidas a debate, se establece su desenvolvimiento del modo siguiente: El reparto de tiempo se hará, en un principio, atendiendo a criterios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el domingo, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el domicilio del otro a las 21 horas, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Se señalan dos visitas semanales con el progenitor que no tenga al hijo bajo su cuidado, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, en que el menor será retornado al domicilio del progenitor con quién esté conviviendo.

Los periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, la madre, y los impares, el padre.

Aún cuando lo característico de este sistema es que los progenitores satisfagan directamente los alimentos del hijo menor en su respectivo domicilio, dado que la situación económica del padre (concejal en el Ayuntamiento de Tui, con una nómina que supera los 1800 euros mensuales) es notablemente superior a la de la madre (empleada de hogar, por cuyo trabajo afirma percibir unos ingresos del orden de 700 euros/ mes), teniendo en cuenta que hasta este momento el padre no custodio venía abonando la pensión alimenticia para el hijo fijada en la sentencia (175 euros mensuales actualizables), habiendo quedado liberado, por lo demás, del pago de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad Alberto así como del abono de la pensión compensatoria, se estima procedente fijar a su cargo una pensión alimenticia de 125 euros mensuales actualizables como contribución a los alimentos del hijo Íñigo en el período de tiempo de custodia de la madre.

Estableciendo la obligación de los progenitores de abonar los gastos extraordinarios del hijo Íñigo al 50%.



QUINTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Vidal , se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por doña Lorenza , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida del menor Íñigo por sus padres don Vidal y doña Lorenza , cuyo desenvolvimiento será del modo siguiente: 1.-El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a criterios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

2.-A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el domingo, en que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el domicilio del otro a las 21 horas, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

3.-Se disponen dos visitas semanales con el progenitor que no tenga al hijo bajo su cuidado, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, en que el menor será retornado al domicilio del progenitor con quién esté conviviendo.

4.-Los períodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, la madre, y los impares, el padre.

5.-Ambos progenitores satisfarán los alimentos del menor en su propio domicilio, fijándose adicionalmente una pensión alimenticia a favor del hijo a cargo del padre de 125 euros mensuales actualizables anualmente en función de las variaciones del IPC como contribución a los alimentos del hijo en el período de tiempo de custodia de la madre, que será abonada por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la exesposa.

6.-Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos, por mitad, por los dos progenitores.

Manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución al exesposo del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.