Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 94/2015 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00085/2015

Rollo de Apelación nº 94/2015

Modificación de Medidas Contenciosas nº 375/2014

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8 de Ponferrada

SENTENCIA Nº 85/15

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 22 de Abril de 2015.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 94/2015, en el que han sido partes D. Francisco , representado por el procurador D. Jesús-Manuel Morán Martínez y asistido por el letrado D. José-María Villafañe Martínez, como APELANTE, y Dª Estibaliz , representada por la procuradora Dª Nuria Revuelta Merino y asistida por la letrada Dª Amparo Fernández Sierra, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 375/2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 8 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. MORAN en representación de D. Francisco , contra Dª. Estibaliz , absolviendo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra, condenando al demandante al pago de las costas causadas '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 19 de marzo de 2015. Por auto de fecha 19 de marzo de 2015 se denegó la prueba propuesta en el recurso de apelación para su admisión. Declarada la firmeza de la precitada resolución tuvieron nuevamente entrada las actuaciones en la UPAD de este tribunal el día 9 de abril de 2015. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

Se impugna por la apelante la desestimación de sus pretensiones de modificación de medidas definitivas contenidas en la sentencia de divorcio del matrimonio en su día formado por el demandante y la demandada, y solicita:

1.- Supresión de la atribución del uso de la vivienda familiar establecido a favor de la demandada en la sentencia de divorcio. Subsidiariamente solicita que se establezca un plazo limitado de tiempo para el uso de la vivienda.

2.- Reducción del importe de la pensión compensatoria a 300 euros mensuales por un tiempo de tres años.

SEGUNDO.- Sobre la extinción del derecho del uso de la vivienda familiar o su limitación temporal.

La Jurisprudencia resultante de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo es muy clara al respecto: durante la minoría de edad de los hijos el uso de la vivienda se ha de atribuir a estos y al progenitor con el que convivan ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2011, recurso nº 1456/2008 , y de fecha 14 de abril de 2011, recurso nº 2176/2008 ) pero si no hay hijos mayores de edad la atribución del uso de la vivienda solo puede ser temporal ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2014 , recurso nº 383/2012, de fecha11 de noviembre de 2013 , recurso nº 2590/2011 y de fecha 5 de septiembre de 2011 , recurso nº 1755/2008 ). Este criterio establecido para caso de que no haya hijos menores en el matrimonio tiene su apoyo directo en lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , con todas precisiones y valoraciones que se reflejan en la Jurisprudencia citada.

La sentencia de divorcio dictada no resuelve controversia alguna acerca del uso de la vivienda porque D. Francisco asumió que se atribuyera el uso de la vivienda a su esposa, como así consta en el antecedente de hecho primero de la precitada sentencia. Por lo tanto, la atribución del uso no fue controvertida y no podemos extraer de la sentencia de divorcio conclusión alguna acerca del carácter indefinido de la atribución del uso ya que la sentencia no resuelve al respecto porque no se planteó siquiera la cuestión. Por lo tanto, conforme al principio dispositivo que rige la adopción de medidas sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal cuando no hay hijos menores de edad, la sentencia de divorcio reflejó aquello que fue solicitado por las partes. En consonancia con lo dispuesto por la norma ( artículo 96 del Código Civil ) hemos de entender que se consideró Dª Estibaliz representaba el interés más necesitado de protección, como así se pone de manifiesto en la demanda en la que se alude a diversos cambios de circunstancias para justificar la aplicación de un límite temporal al uso de la vivienda familiar, pero no debemos olvidar que no es el demandante el que ha de alegar y justificar cambios de circunstancias porque, por imperativo legal, el uso de la vivienda familiar no puede ser indefinido salvo pacto expreso en tal sentido completamente desvinculado de la convivencia con hijos menores de edad. Es decir, la atribución del uso de la vivienda familiar no es indefinido salvo que se suscriba entre los cónyuges un pacto expreso por el que ellos se lo ceda al otro como derecho propio y no como medida derivada de la ruptura del matrimonio. En tal tesitura se ha de determinar si un interés necesitado de protección justifica el mantenimiento de la medida cuando los hijos son mayores de edad. Por ello, desde el momento en el que el demandante manifiesta su interés por la extinción de la atribución del uso de la vivienda debe de ser la demanda quien alegue y justifique un interés legítimo para prolongarlo; las medidas adoptadas en sentencia de separación o divorcio atribuyen derechos solo en aplicación de las normas que las regulan. Así por ejemplo, cuando se fija una pensión compensatoria sin límite temporal su conversión en temporal depende de la modificación de las circunstancias porque así lo dispone su propia regulación ( artículo 100 del Código Civil ). La pensión de alimentos también tiene su propia regulación y, por ejemplo, en caso de hijos mayores de edad se rige por lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 93; si no existiera tal disposición la pensión de alimentos se extinguiría con la mayoría de edad y tendría que ser el hijo quien, en su caso, reclamara alimentos a sus padres conforme a lo dispuesto por los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Y la atribución del uso de la vivienda ganancial se rige por lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil : durante la minoría de edad de los hijos la atribución del uso de la vivienda familiar corresponde a ellos y al progenitor custodio, pero cuando alcanzan la mayoría de edad solo se mantiene este uso en caso de que alguno de los cónyuges represente un interés más necesitado de protección y solo de manera temporal.

Por todo ello, alcanzada la mayoría de edad por los hijos del matrimonio solo puede mantenerse de manera temporal y, por lo tanto, se puede -y se debe- fijar un límite temporal cuando la concurrencia de la existencia de un interés más necesitado de protección resulte controvertida -como ocurre en este caso-.

Esta posibilidad de fijar la temporalidad del uso de la vivienda en un proceso de modificación de medidas es la que se toma en consideración en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2014 (recurso nº 383/2012): 'Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de [...] la Sección 22 ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: '...Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por [...] debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución en el sentido de que estimando la acción modificativa se suprime la atribución de uso de la vivienda familiar acordada en la sentencia de divorcio, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso' (antecedente de hecho segundo). Y sobre tal posibilidad se incide en el párrafo cuarto del apartado 3 del fundamento de derecho segundo de dicha sentencia: ' En cualquier caso, y a diferencia de lo declarado por la sentencia de Primera Instancia, tanto la atribución del uso de la vivienda, como su mantenimiento en caso de pretensión modificativa, debe de declararse conforme a un plazo prudencialmente fijado al respecto, sin que quepa su atribución o mantenimiento de forma indefinida o sin marco temporal alguno '.

Y sobre la base de la limitación temporal del uso de la vivienda familiar a través del procedimiento de modificación de medidas, dejamos constancia de la Jurisprudencia establecida en relación con la extensión temporal del uso de la vivienda familiar en caso de que no haya hijos menores de edad con cita del apartado 4 del fundamento de derecho segundo de la sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 ya citada: ' Sentado lo anterior, y conforme a lo alegado por la parte recurrente, el interés casacional del presente caso se va a analizar desde la perspectiva de la sentencia de pleno que se cita, de 5 de septiembre de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En este sentido, conviene traer a colación lo ya desarrollado en torno al contexto interpretativo por la reciente sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2013 (núm. 707/2013 ) que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los dos cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco referencial del derecho de alimentos que corresponde a los hijos mayores. En efecto, respecto a la primera delimitación, la sentencia declara que: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Por todo lo expuesto, podemos afirmar que la mayoría de edad de los hijos del matrimonio no legitima a ninguno de ellos para seguir en el uso de la vivienda familiar, y que por la vía del procedimiento de modificación de medidas se puede -y se debe, si no se hizo anteriormente en la sentencia de separación, nulidad o divorcio- extinguir el uso de la vivienda familiar o, si existe un interés más necesitado de protección, limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar a favor de quien lo represente; pero nunca fijar sin límite temporal la atribución del uso de la vivienda salvo, como ya se ha expuesto, que las partes expresamente lo convinieran de modo expreso como acto de disposición patrimonial y no como mera regulación de su uso a consecuencia de la crisis matrimonial.

En la precitada sentencia del TS de fecha 12 de febrero de 2014 , para resolver sobre la atribución del uso de la vivienda, se dice: ' si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'.

Las circunstancias económicas de la demandada no consta que hayan mejorado, y si su capacidad económica se ha incrementado en alguna medida la mejora no puede ser significativa para quien, al igual que cuando se dictó la sentencia de divorcio, únicamente tiene algunos ingresos por su actividad como empleada del hogar. Ahora bien, la sentencia de divorcio se dictó el día 11 de julio de 2011, y desde esa fecha han transcurrido casi cuatro años, por lo que hemos de computar ese periodo de tiempo en el ámbito de la atribución del uso de la vivienda familiar. Sin embargo, la automática extinción de la atribución del uso de la vivienda supondría una drástica y repentina privación de un bien esencial para la demandante cuando el propio recurrente ha consentido la situación hasta que la presentación de la demanda que inicia este procedimiento: según se indica en la sentencia de divorcio, D. Francisco expresamente solicitó la atribución del uso de la vivienda familiar a su esposa en el seno del procedimiento de divorcio (antecedente de hecho primero). No se justificaría la extinción -sin más- de la atribución del uso de la vivienda familiar, y atendidas las circunstancias económicas de demandante y demandada se considera procedente mantenerla durante otros 18 meses: la demandada habrá ocupado la vivienda durante algo más de cuatro años desde que se dictó la sentencia de divorcio y se le concede un plazo adicional de tiempo desde la fecha actual para acomodarse en otro alojamiento, e incluso para poder ultimar la liquidación de la sociedad de gananciales y así adjudicarse la vivienda familiar o disponer de efectivo con su venta para atender a su necesidad de alojamiento.

TERCERO.- Sobre la pensión compensatoria.

En la sentencia de divorcio se indica que Dª Estibaliz solicitó una pensión compensatoria de 700 euros y que D. Francisco ' admitiría siempre que fuera por importe inferior a 500 euros y limitada a 2 ó 3 años' (posibilidad admitida en conclusiones finales). Al admitir pensión compensatoria de 500 euros, aunque fuera limitada en el tiempo, ya revela que la suma fijada en la sentencia de divorcio (600 euros) resulta equilibrada.

En la demanda inicial se admite que cuando se dictó la sentencia de divorcio Dª Estibaliz ' se encontraba trabajando en un bar de copas [...] por lo que percibía 300 euros aproximadamente, sí como limpiando por horas casas percibiendo aproximadamente 100 euros' (final de la página 2 de la demanda). Por ello podemos afirmar que aunque ahora tuviera ingresos superiores a los que indica por el trabajo que desarrolla como empleada del hogar en una vivienda, tampoco podrán ser muy superiores a los que percibía, ya que ahora nada se dice acerca de que trabaje en un 'bar de copas'. El trabajo sin cualificación que desarrolla no justifica un incremento sensible de la capacidad económica de la demandada, por lo que se considera procedente mantener el importe de la pensión fijada conforme a los razonamientos de la sentencia recurrida que compartimos.

Si la atribución del uso de la vivienda familiar se rige por lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , en el que se establecen los límites temporales (vigencia de la atribución del uso mientras los hijos sean menores de edad y limitación temporal cuando adquieren la mayoría de edad), en el caso de la pensión compensatoria su modificación se rige por lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil : alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. En la sentencia recurrida se expone con razonamiento suficiente por qué no concurren alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por ello, no cabe establecer un límite temporal que no se concedió en la sentencia de divorcio a pesar de haber sido solicitado. El recurso de apelación se funda únicamente en la existencia de actividad laboral de la demandada por tiempo muy superior al declarado: trabaja como empleada del hogar en una vivienda entre las 9-14 horas y de 16-19 horas. No consta acreditado nada al respecto: la prueba solicitada para su admisión en segunda instancia fue denegada porque no se formuló protesta contra su denegación en el momento procesal oportuno, y sin que tampoco se interpusiera recurso de reposición contra el auto dictado por este tribunal en segunda instancia. Además, un vecino, como testigo, puede haber visto a la demandada trabajar en una vivienda a diferentes horas, pero difícilmente sabrá cuántas horas en concreto trabaja, o si realiza una jornada fija y constante o variable y discontinua. Por último, tampoco consta -y eso es lo más importante- qué ingresos no declarados podría percibir.

CUARTO.-Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por D. Francisco contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2014 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y, en su lugar, acordamos ESTIMAR EN PARTE la DEMANDA y modificar la medida adoptada en la sentencia de divorcio de fecha 11 de julio de 2011 sobre la atribución del USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR para fijar una LIMITACIÓN TEMPORAL de DIECIOCHO MESES que se computará desde la fecha de la presente sentencia, salvo que con anterioridad a dicho plazo se liquide definitivamente la sociedad de gananciales con la atribución de la propiedad de la vivienda a cualquier de las partes o a un tercero, en cuyo caso la atribución del uso cesará en ese momento, y con desestimación del resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.