Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 301/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 301/2014

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 37 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1220/2012

APELANTE/DEMANDADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GALERIA COMERCIAL DIRECCION000

PROCURADOR: D. ALBERTO ALFARO MATOS

APELADA/DEMANDANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADORA: Dª. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 85

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1220/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GALERIA COMERCIAL DIRECCION000 como parte apelante-demandada, representada por el Procurador D. ALBERTO ALFARO MATOS, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID como parte apelada-demandante, representada por la Procuradora Dª. ANA ISABEL COLMENAREJO JOVER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/12/2013 , sobre acción declarativa de derechos de instalación de ascensor afectando a elementos privativos.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 , de MADRID, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GALERIA COMERCIAL DIRECCION000 : 1º. Declaro el derecho que asiste ala COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 nº NUM000 , de MADRID, a que se continúe con las obras de instalación del ascensor. 2º. Insto a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GALERIA COMERCIAL DIRECCION000 a permitir continuar con dichas obras. 3º. Con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada, considerándose a estos efectos la cuantía del pleito indeterminada'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada C.P. GALERIA COMERCIAL DIRECCION000 , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido las litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 25 DE FEBRERO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por la representación de la Comunidad de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, se ejercita acción contra la Galería Comercial ' DIRECCION000 ', instando que se declare el derecho que asiste al demandante a que se continúe con las obras de instalación del ascensor, y se inste a los demandados a permitir continuar con dichas obras, resultando todo ello necesario para la comunidad.

La demandada sostiene que se trata de dos comunidades independientes, y que no se les ha pedido autorización, ni ofrecido compensación alguna para la ejecución de obras que afectan al forjado y techo de la Galería Comercial, causando ruidos, vibraciones y molestias.

Habiéndose dictado sentencia que estima íntegramente la demanda, por entender que la Galería forma parte de la Comunidad, sin que se hayan probados los perjuicios denunciados.

TERCERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Galería Comercial ' DIRECCION000 ' reiterando en su primer motivo, su falta de integración en la Comunidad actora, sosteniendo que en la actualidad existen tres comunidades: la de la actora, la de la demandada y la de la C/ DIRECCION001 . Denunciando la apelante error en la valoración de la prueba, pues su comunidad no paga cuota comunitaria alguna, ni dispone de un coeficiente propio, ni es convocada a las juntas. Como prueba de tal falta de pertenencia se apoya en la testifical del Sr. Romulo y Sr. Jesus Miguel , administrador, y secretario administrador, respectivamente de la galería; Y del Sr. Carlos , administrador de la comunidad. Alegan igualmente que no existe acuerdo alguno exoneratorio del pago de cuotas y gastos comunitarios a la Galería por la Comunidad. Reseñando por último la recurrente pese a ser consciente de la falta de efecto de cosa juzgada, la sentencia de la AP de Madrid nº 493/10 secc.10 , que entendió que la conducta de la Comunidad es constitutiva de un acto propio vinculante, de actuar en el tráfico desde tiempo atrás de facto como Comunidad independiente de los locales ubicados en los sótanos.

Atendiendo a la escritura de División de Propiedad Horizontal, doc. nº2 de la demanda de fecha 1/8/68, confirmamos que se configura la Galería Comercial como elemento propio de la Comunidad actora, lo que no podía ser de otra manera, pues forman parte de la misma edificación, compartiendo forjado y estructura, y demás elementos comunes asignándoseles el correspondiente coeficiente para el cálculo de su cuota comunitaria. De hecho se aportan Acta de la Junta comunitaria de 28/6/76, en la que consta que demandante y demandado se encuentran bajo la misma administración comunitaria, doc. 2 de la Audiencia Previa, y en el doc. nº 3, folio 353, se observa la participación en los gastos e ingresos de la demandada en la citada Comunidad.

Igualmente se confirma por el testigo D. Leandro , que ante las dificultades para el cobro de las cuotas se exoneró a dicha galería del pago de las cuotas, y se les dejó de citar a las Juntas para poder funcionar, pero jamás se acordó una separación de comunidades, confirmando que en la última junta sí se convocó a la demandada.

Entendemos que la desvinculación de una Comunidad de Propietarios de los integrantes de la misma no puede ser tratada como una cuestión de facto, esto es, supone la modificación del título constitutivo, y como tal exige la unanimidad de sus integrantes, acuerdo que ni consta tratado, ni acordado por la mayoría cualificada exigida. Con lo cual lo que tenemos es una segregación inexistente, constando tan solo que ante las dificultades para funcionar de la Comunidad, se tomara verbalmente un acuerdo ciertamente cuestionable, pero que al parecer no afectó a la demandada, de no cobrarle las cuotas y no citarla a las juntas, pero en todo caso sí se la citó para el acuerdo de instalación del ascensor que le afectaba como integrante de la citada Comunidad, pues para la ejecución de dichas obras se requería la constitución de una servidumbre sobre la demandada al ser necesario el uso de parte del forjado y estructura dentro del espacio propio de la Galería.

En cuanto la sentencia reseñada por la recurrente de la AP de Madrid nº 493/10 secc.10 , como ya efectivamente se reconoce por la propia Galería se trata de una sentencia dictada en una acción de tutela de la posesión, que por su carácter sumario no produce efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento declarativo, a tenor de lo establecido en el art. 447.2 de la LEC .

En consecuencia, confirmamos que se mantiene la pertenencia a la comunidad de la Galería demandada, cuya separación o segregación no consta acordada en forma por la Comunidad, debiéndose someterse por ello a las obligaciones inherentes como copropietario a la sujeción a la LPH. Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-Por la representación de Galería Comercial ' DIRECCION000 ', se alega como otro motivo del recurso, que respecto del acuerdo de instalación del ascensor en la Comunidad actora, que no fueron convocados a la Junta en la que se acuerda el 4/11/08, como integrantes de dicha comunidad, sino a los meros efectos informativos, sin que exista coeficiente para distribuir las cuotas por dichas obras, y sin que tampoco exista pacto alguno de exoneración de pago.

Entendemos que la convocatoria a la Junta lo fue como comunero, el que la recurrente cuestione dicha condición y no acuda, obedece a una interpretación unilateral, que genera unas consecuencias ante su falta de asistencia con las que deberá pechar en su caso. En cuanto a la exoneración esto dependerá del acuerdo que respecto a dicho pago se acuerde en las juntas, pero a lo que resulta vinculada es al acuerdo de ejecución de las obras y a la constitución de la correspondiente servidumbre en aras del interés general de dicha obra para llevar a buen término dicha instalación comunitaria aprobada con las mayorías exigidas legalmente.

En lo que respecta a los coeficientes, nos remitimos a lo expuesto en el párrafo precedente, pues no puede ignorar la recurrente que dichos porcentajes vienen establecidos en el documento nº 2 de la demanda que es la escritura de 'Constitución del inmueble en régimen de propiedad horizontal'.

Lo que nos lleva a rechazar el motivo.

QUINTO.-Por la representación de Galería Comercial ' DIRECCION000 ', se impugna el análisis del perjuicio que hace la sentencia de instancia, puesto que tanto las testificales del ingeniero Sr. Amador como del perito de la demandante, se deriva que se produce una invasión del techo de la galería y se modifica el forjado, afectando a la estructura y aislamiento acústico, sin que se pueda hablar de la constitución de una servidumbre pues no forma parte de la Comunidad.

Considera este Tribunal que es plenamente aplicable el inciso primero del párrafo segundo de la norma la del artículo 17, en relación con el apartado 1 c) del artículo 9, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , cuya redacción procede la Ley 8/1999, de 6 de abril, siendo intención del legislador facilitar la adopción de acuerdos que permitan la instalación de ascensores, por su trascendencia social y la indiscutible mejora en la calidad de vida para quienes residen en los edificios que carecen de ellos (en especial, en sus plantas más altas), calificándolo como un servicio común de interés general. De modo que, incluso cuando suponga la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El legislador ha querido así facilitar la adecuación de los viejos inmuebles a las necesidades de la vida moderna, haciendo ley positiva lo que venía interpretándose por la jurisprudencia con una forzada exégesis del Artículo 3-1º del Código Civil , en relación con la precedente redacción de la citada Ley de Propiedad Horizontal.

En consecuencia y siguiendo este espíritu legislativo el Artículo 17 exige únicamente una mayoría de 3/5 (no unanimidad) para modificar el título constitutivo (incluyendo obras, pues, en elementos comunes) cuando se trata de establecer el servicio común de interés general de 'ascensor'. Este quórum, en el caso de autos, es indiscutido y está plenamente acreditado. Sin embargo, este planteamiento exclusivo del Artículo 17 no regula de forma directa la cuestión nuclear que ahora nos ocupa, sino el Artículo 9.1.c antes citado, existiendo una evidente conexión para la resolución de esta problemática entre los artículos 9-1-c y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal .

El reseñado Artículo 9.1.c reproduce casi al pie de la letra el texto del Artículo 9-tercera de la precedente redacción: '... consentir en su vivienda o local (antes decía sólo piso)... y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para (antes decía 'por') la creación de servicios comunes de interés general acordadas por ...'. No hay, por tanto, razones especiales que obliguen a un esfuerzo hermenéutico diferente al realizado antes de la entrada en vigor de la ley 8/99 de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal.

Si analizamos la prueba practicada en actuaciones, como son la testifical de D. Héctor , quien diseñó el proyecto de instalación del ascensor y participó en la dirección de la obra por Ascensores BOSA. Este testigo descartó que se le causara perjuicio alguno a la demandada, pues la apertura del foso solo supone una invasión de unos 25cm en el forjado, y está cubierta por un falso de techo, con lo cual no sería visible por nadie en la galería comercial, precisando que tendría que abrirse un hueco en dicho falso techo para que se puedan apercibir de dicha instalación, adoptándose medidas de amortiguación y seguridad en favor de la galería. Además se sitúa dicha zona afectada encima del falso techo, en una zona de almacén, y a preguntas de la juzgadora de instancia, según se audita en la grabación, este testigo reconoció que no generan ni ruidos, ni olores de ningún tipo.

Auditado igualmente el testimonio de D. Juan Pablo , propuesto a instancia de la demandada, autor del informe aportado por esta parte, se confirma que se hubo de proceder a la apertura de un hueco del falso techo, para comprobar que se había modificado el forjado, para la instalación del foso del ascensor, situando dicha afección en una zona de acceso a los trasteros, sin afectar a los puestos del mercado. Este testigo manifestó que el posible aumento de carga en la estructura no era más que una suposición técnica, pues no había hecho estudio alguno, y en cuanto a los ruidos entendía que no eran relevantes.

Con lo cual no podemos en esta alzada sino coincidir con los criterios de la Juzgadora de Instancia respecto a la falta de prueba de los perjuicios, pues los mismos para ser resarcibles, deben ser probados, y no estimados como posibles, y en el presente caso el dictamen de los dos técnicos es concluyente, ni se demuestra que las cargas afecten al forjado en modo alguno, ni que se generen olores, o ruidos que puedan afectar a la normal actividad de los propietarios de los puestos. Lo cual sería harto difícil dada la zona donde se sitúa un acceso a unos almacenes del sótano, y por la naturaleza de la actividad desarrollada, en los locales que conforman la galería cuyo horario y explotación con un deambular de público continuo, dificulta la percepción de sonidos incluidas las de un ascensor, como no ocurriría en el supuesto de viviendas.

Con lo cual como impecablemente concluye la sentencia de instancia, el perjuicio se limita a la invasión del volumen ocupado por el foso del ascensor en unos 25 0 30 cm de altura, y esta invasión del espacio próximo al techo de la comunidad, la califica como una servidumbre a favor de la comunidad actora, sin menoscabo ni perjuicio económico alguno para la demandada.

Por ello debemos concluir de conformidad con la sentencia dictada, que para la referida instalación del ascensor por la comunidad demandante, se hace precisa la constitución de una servidumbre sobre el espacio situado sobre un acceso a unos trasteros del sótano, ocupando un espacio de unos 25 a 30 cm, del falso techo. sin que se hayan probado consecuencias alguna en orden a los ruidos o a una mayor afección en las cargas de la estructura, por lo que el resarcimiento al propietario afectado -el demandado- de los daños y perjuicios ocasionados, conforme dispone el citado apartado 1 c) del artículo 9, queda vacío de contenido al no acreditarse perjuicio alguno que reparar.

Por lo tanto, entiende este tribunal que las obras de instalación del ascensor que han ocupado parte del local del demandado constituyen y no exceden del concepto de 'servidumbre' al que se refiere el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que conllevará necesariamente a la desestimación del recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia a que el recurso se contrae, a la que hubiéramos podido remitirnos dada la exhaustividad de la misma, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

SEXTO.-Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GALERIA COMERCIAL DIRECCION000 , representada por el Procurador D. ALBERTO ALFARO MATOS, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario 1220/2012 de que dimana el presente recurso y, procede:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banco Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000- 00-0301-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.