Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 439/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0016542

Recurso de Apelación 439/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 295/2013

APELANTE: D. Argimiro

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR PÉREZ CALVO

APELADA: Dña. Josefina

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ GUERRA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Guarda y Custodia seguidos bajo el nº 295/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, don Argimiro , representado por la Procuradora doña María del Pilar Pérez Calvo.

De otra, como apelada, doña Josefina , representada por la Procuradora doña María del Pilar Fernández Guerra.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia con nº 196, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María Pilar Fernández Guerra, en nombre y representación de Doña Josefina , contra Don Argimiro , y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil .

La guarda y custodia del menor, Octavio , será ejercida por Doña Josefina .

El régimen de visitas establecido para Don Argimiro es:

1. Días laborales: El progenitor no custodio tendrá al menor en su compañía los martes y jueves desde la salida de la guardería, colegio, o actividad extraescolar donde deberá ser recogido, hasta las 20:00 horas que deberá de ser entregado en el domicilio materno.

2. Fines de semana: Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, que deberá ser entregado en el domicilio materno. En el caso de que exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, se considerará este periodo agregado al fin de semana y en consecuencia será disfrutado por el progenitor con el que se encuentre el menor.

Vacaciones de verano: Los meses de julio y agosto se dividirán en cuatro periodos de 15 días, correspondiendo dos de ellos a cada progenitor, debiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares.

3. El periodo de vacaciones escolares no incluidos en los meses de julio y agosto se dividirán en dos periodos: uno comprendido entre el primer día de vacaciones escolares de verano, en junio, hasta el 30 de junio y otro desde el 1 de Septiembre hasta el día anterior al comienzo del curso escolar. Cada progenitor disfrutará de un periodo cada año, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Debiendo recoger el progenitor no custodio al menor a las 11:00 horas del primer día del periodo que le haya correspondido. y entregarle al domicilio Materno a las 20:00 horas del último día del citado periodo

Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán en dos periodos, uno para cada progenitor: desde el primer día de vacaciones escolares del menor hasta el 30 de Diciembre a las 20: 00 horas, y desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día de clase del menor. Correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares. Debiendo recoger el progenitor no custodio a menor a las 11:00 horas del primer día del periodo que le haya correspondido y entregarle al domicilio materno a las 20:00 horas del último día del citado periodo.

Vacaciones escolares de Semana Santa: la disfrutará por entero a cada progenitor eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Cuando le corresponda al progenitor no custodio deberá recoger al menor a las 11:00 horas del primer día del periodo vacacional y entregarlo al domicilio materno a las 20:00 horas del último día de vacaciones.

El día del cumpleaños de la madre y el día de la madre, el día del cumpleaños del padre y el día del padre, el menor estará en compañía del progenitor que celebre la fecha indicada, con independencia a quien le corresponda. Si le corresponde al progenitor no custodio deberá de recoger al menor en el domicilio materno a las 10:00 horas, si es festivo o a la salida del colegio, guardería o actividad extraescolar y entregarlo en el domicilio materno a las 20:00 horas.

7. E1 día del cumpleaños del menor, será disfrutada cada año con un progenitor, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares, salvo que ambos progenitores decidan celebrarlo conjuntamente con el menor.

8. A las actividades escolares del menor podrán asistir ambos progenitores con independencia a quién le corresponda tenerlo en compañía ese día.

4.- En concepto de pensión de alimentos, D. Argimiro deberá entregar a Doña Josefina , bajo cuya custodia queda el menor, la cantidad de 100 euros al mes, que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... Así también serán afrontados por mitad, tal y como ambas partes recogían en el acuerdo ante el Servicio de Mediación, los gastos médicos (seguros sanitarios) y farmacológicos, gastos relativos a la educación de su hijo, tales como matriculación escolar, uniformes, clases de apoyo, actividades extraescolares, campamentos, excursiones, libros y material escolar, así como el comedor escolar, siempre que se acrediten suficientemente, asean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Además, cada inicio de curso escolar, ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo en las actividades que cada curso va a hacer el menor, para afrontar el gasto por mitad.

5. Se establece la obligación de la unidad familiar compuesta por Don Argimiro , Doña Josefina , y si los profesionales lo consideran necesario, del menor Octavio , de acudir al Programa de Familia de los Servicios Sociales del Ilmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada para recibir pautas y orientaciones en relación con el hijo común. Así los citados Servicios sociales deberán de informar, con periodicidad semestral, del grado de evolución de la unidad familiar, tras el asesoramiento dispensado, a cuto fin líbrese oficio a los Servicios Sociales del Ilmo. Ayuntamiento de Fuenlabrada (Madrid), acompañando al mismo testimonio del fallo de esta sentencia, así como del informe pericial psicosocial obrante en el presente procedimiento.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que, en su caso, deberá interponerse en este Juzgado dentro de los veinte

Días siguientes a su notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado. La interposición del recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto el art. 455 y 774 de la citada Ley.

Así por esta mi Sentencia, de lo que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

En fecha 3 de enero de 2014, se dictó auto complementando la parte dispositiva de la sentencia del tenor literal siguiente: 'Procede suplir la omisión habida en la sentencia de 5 de noviembre de 2013 de manera que en su fundamento de derecho primero, en lo relativo al régimen de visitas y en la parte dispositiva punto 3. 1 se complementa en el sentido de que 'Si el menor no acudiera a guardería, colegio o actividad extraescolar el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con el menor los martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. El menor será recogido y entregado en el domicilio materno'.

Igualmente se complementa el fundamento de derecho primero, relativo al régimen de visitas de fines de semana alternos y en la parte dispositiva punto 3.2 en el sentido de ' Si el menor no acudiera a guardería, colegio o actividad extraescolar el progenitor no custodio tendrá derecho a estar con el menor los fines de semana de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. El menor será recogido y entregado en el domicilio materno.'

El resto de pronunciamientos de la Sentencia se mantiene en todos sus términos.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos de que dimana, publicándose la original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Argimiro exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Josefina escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Argimiro , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 , aclarada por Auto de 3 de enero de 2014 que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre el hijo menor de edad Octavio , nacido el NUM000 de 2011, de 3 años en la actualidad, acordando la custodia para la madre, un régimen de visitas con el padre, una pensión alimenticia de 100 € mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

Se alega como motivos del recurso, primero y segundo, error en la valoración de la prueba a efectos de la medida de custodia; segundo, no conveniencia del régimen de visitas establecido; tercero, error en la pensión alimenticia establecida. Se solicita que se revoque la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra que acuerde una custodia compartida del menor, en los términos acordados por los padres en mediación, y subsidiariamente que se amplíen el régimen de visitas al padre a dos tardes por semana con pernocta, y se revoque la obligación del padre de abonar el 50% de todos los gastos escolares médicos farmacéuticos y extraescolares.

El Ministerio Fiscal, se opuso a la estimación del recurso, interesando la desestimación y la confirmación de la sentencia, por entender que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses del menor en las medidas adoptadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo confirmando la sentencia y condenando en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Se discute por las partes la custodia concedida a la madre en la sentencia, como solicitó en su demanda, oponiéndose el padre.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en su beneficio e interés, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales;

En la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

En el presente supuesto se ha de poner de manifiesto los siguientes hechos previamente a resolver sobre la modalidad de custodia ya a quien se le debe de atribuir:

1º De la relación de pareja mantenida por las partes nació el menor durante Octavio , nacido el NUM000 de 2011, de 3 años en la actualidad,

2º Las partes llegaron a un acuerdo en Mediación, con fecha 10 de septiembre de 2012, adoptando entre otras medidas que la custodia seria compartida por ambos progenitores por periodos de dos semanas, desde los lunes, cada semana el menor estará con el otro progenitor dos tarde a la semana, a falta de otro acuerdo los miércoles y viernes desde la salida de la guardería o colegio o de las actividades extraescolares o las 17,00h a las 19,00h según el supuesto. Se distribuyen los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano por mitad, y de forma alterna, señalando los días en que se realizaran los entregas y recogidas del menor, y señalan un régimen especial en los días de los cumpleaños de cada progenitor y del propio menor, haciendo constar que se ejercerá con flexibilidad atendiendo al beneficio de Octavio y si es posible también de los padres.

3º En el mes de marzo de 2013, se solicita la adopción de medidas por la madre, alegando incumplimiento del padre en las medidas por ellos acordadas, tanto el compartir la custodia como las visitas y estancias con la madre del menor, como en las obligaciones económicas del padre para con su hijo.

4º Las estancias del menor con su madre se interrumpen en el mes de marzo de 2013, habiéndolas impedido el padre, sin motivo acreditado, durando la alternancia en la custodia solo unos tres meses.

5º Se practica prueba pericial psicosocial del grupo familiar, obrante a los folios 172 a 179 de las actuaciones, poniendo de relieve entre otros extremos:

Que el menor presenta un desarrollo psico-evolutivo correcto, se muestra vinculado con ambos progenitores y sus respectivas familias de origen.

Que las partes mantienen una comunicación fluida y una relación relativamente cordial, con cauces de comunicación entre ellos. Los domicilios se encuentran cercanos lo que facilita una custodia compartida.

Que ambos progenitores han necesitado ayuda de los abuelos para atender al menor. Los abuelos paternos han sido los encargados principales del cuidado del menor.

La necesidad de que ambos progenitores sean conscientes de la necesidad de aceptar al otro como parte imprescindible en la evolución psico- emocional del menor, mostrándose implicados en la educación y cuidado del menor.

Aconsejan que los progenitores acudan al Programa de Familia de los Servicios Sociales Municipales para recibir pautas y orientaciones en relación con el hijo menor.

En la ratificación del informe expresan que se inclinaron por una custodia compartida por considerar que era lo más adecuado para el menor y para el supuesto de que no se acuerde y se tenga que acordar solo a uno de ellos, aunque ambos progenitores tienen carencias, les parece que tiene más ventajas el de la madre por su actual estabilidad laboral y por la presencia y compañía del hermano, mostrando un plan más conveniente para el menor.

Si bien es cierto que en el Convenio de Mediación los padres acordaron una custodia compartida, han demostrado que no ha sido posible su ejercicio, siendo el padre quien ha impedido en la práctica esta modalidad de custodia, sin buscar una solución al problema existente, ni acudir de nuevo a mediación, y sin que las versiones de los motivos para no entregar al menor a su madre encuentren una justificación, incluso no lo ha dejado solo con su madre, exigiendo siempre su presencia o de un familiar; con estos antecedentes es necesario valorar que progenitor es más aconsejable que se le atribuya la custodia del menor.

En el presente supuesto, el hijo menor Octavio de tres años, ha estado en periodos alternos con sus padres como se pactó por ellos únicamente durante dos o tres meses, después, aunque existen versiones contradictorias sobre el motivo del disgusto, lo cierto es que el padre no ha dejado que el menor volviera con la madre e incluso las visitas de la madre con el menor se desarrollaban siempre en presencia de un familiar del padre o del propio padre, por tanto ha incumplido el acuerdo que los padres tenían sobre las estancias del menor con cada uno de ellos, sin embargo este hecho no puede llevar consigo que no se acuerde la medida que se considera mejor y más beneficiosa para el menor, sin perjuicio de que en el acto de la vista se inclinaron por el proyecto individual de la madre, en el supuesto de que no se acordará una custodia compartida, y de las carencias de ambos progenitores, que no ofrecen todas las garantías, existiendo disfunciones y necesitando ayuda externa de apoyo, y en todo caso una supervisión de la servicios sociales.

Ponderadas todas estas circunstancias se considera por esta Sala que lo más beneficioso para el menor es la custodia para la madre, sin perjuicio de que mantenga una relación regular y frecuente con su padre y de que ambos tengan la patria potestad ejerciendo todas las obligaciones de dicha patria potestad,

El régimen de estancias de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano se repartirá por mitad entre los dos progenitores, con las concreciones que se recogen en la parte dispositiva de la presente resolución, para evitar disfunciones, y permitiendo a cada progenitor organizar con tiempo suficiente sus respectivos periodos vacacionales, debiéndose facilitar las comunicaciones por teléfono o cualquier otro medio telemático, y sin que se deba señalar como se pretende por la recurrente los días de intercambio de la menor porque depende del calendario escolar de cada año. En los periodos vacacionales a falta de otro acuerdo, las recogidas se realizarán en el domicilio en que se encuentre la menor y las entregas en el domicilio al que le corresponda el próximo periodo.

También solicita el padre la ampliación del régimen de visitas a dos tarde por semana con pernocta, no se aprecian motivos que beneficien al menor para la ampliación interesada, sin perjuicio de ello, si se considera conveniente que uno de los dos días a la semana que el menor pasa con el padre pueda pernoctar con el mismo, en concreto los martes.

El motivo del recurso del padre debe de ser desestimado, sin perjuicio de la aclaración realizada.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Recurre el padre alegando que el 50% de los gastos incluidos en la sentencia respecto de gastos médicos, farmacéuticos, y extraescolares, en el acuerdo de las partes cuando no se acordaba pensión de alimentos. La sentencia los ha recogidos, con referencia a que fueron adoptados en el acuerdo. Habiéndose establecido una pensión alimenticia de 100 € mensuales para el hijo menor que no existía al tiempo de pactarse el pago por mitad de toso estos gastos debe de estimarse el motivo del recurso, excluyendo de este pago por mitad, todos los que tienen un carácter ordinario y así los viene recogiendo la jurisprudencia, quedando solo la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios, siempre que exista el acuerdo fehaciente de ambos padres, o resolución judicial sobre el gasto, o sean urgentes y necesarios para el menor.

QUINTO. - Costas.

Estimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado en nombre representación de don Argimiro , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 295/13 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, debiendo acordar:

1º El menor pernoctara todos los martes que le corresponde estar con el padre, siendo recogido del colegio llevando el miércoles a la guardería o al domicilio materno, si no fuera lectivo.

2º Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor se abonaran al 50% por ambos progenitores, siempre que exista acuerdo documentado entre los progenitores de tal gasto, excepto los que por su carácter urgente y necesario se hubieran de abonar

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas.

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0439 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe