Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 849/2013 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 759/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 849/2013.

SENTENCIA Nº 85/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 759 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Vélez-Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Manuela , representada en esta alzada por la Procuradora Doña Dolores Gutiérrez Portales, frente a DON Victorino , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Celia del Río Belmonte; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 1 de abril de 2013 , en el Juicio de Divorcio N.º 759/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez Jurado, actuando en nombre y representación de Dª. Manuela frente a D. Victorino , representado por la Procuradora Sra. Farré Bustamante, DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre dichos cónyuges, acordando las siguientes medidas:

- Se declara la disolución del matrimonio.

- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor de edad Augusto a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores

- Se atribuye al hijo y a la madre, a la cual le ha sido concedida la guarda y custodia del hijo menor, el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de Torre del Mar así el ajuar doméstico. Dicho uso quedará limitado a la progenitora y al hijo con exclusividad.

- Se aprueba el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a- fines de semana alternos desde las 19.30 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo.

b- vacaciones de Navidad: dividiéndose en dos periodos que comprenden desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11.00 horas de la mañana y desde ese día y hora hasta las 21.00 horas del día inmediatamente anterior al que comiencen las clases, recogiendo y entregándola en el domicilio paterno. En cuanto a la festividad de los Reyes Magos el niño podrá ser recogido por el progenitor no custodio en dicho periodo vacacional a las 16.00 horas a fin de que puedan entregársele los regalos por ambas partes, reintegrando al menor a las 21.00 horas en el domicilio del progenitor que le corresponda en dicho momento. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y el segundo los años impares.

c- Semana Santa: se dividirán en partes iguales desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta las 18.00 horas de la tarde del Miércoles Santo y desde este hasta el Domingo de Resurrección a las 21.00 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y el segundo los años impares.

d- Semana Blanca: se dividirá de la misma forma que la establecida para la Semana Santa.

e- De igual forma, dado que el padre no disfruta de vacaciones estivales, se le atribuye el periodo de vacaciones a fin de que pueda estar en compañía del menor, debiendo notificar a la madre con al menos una semana de antelación, su periodo efectivo de vacaciones.

f- Finalmente en caso de enfermedad del hijo, el padre o en su caso la madre, deberán comunicarlo al otro progenitor y alcanzar un acuerdo en los relativo al médico, tratamientos, hospitales.

- Cada cónyuge deberá contribuir por mitad al levantamiento de las cargas del matrimonio.

- Se establece que el padre abone una pensión de alimentos a favor de su hijo por importe de 275 euros mensuales, cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe la madre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año, y conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, el padre deberá contribuir con la mitad de los gastos de los hijos que tengan un marcado carácter extraordinario, previa acreditación de los mismos.

- Se acuerda una pensión compensatoria a favor de Dª. Manuela por importe de 100 euros mensuales y limitada al plazo de un año. Dicho importe deberá ser ingresado los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa.

No procede especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 5 de febrero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la demandante la sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio en lo relativo a la cuantía de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa en la cantidad de 100 euros mensuales y al límite temporal señalado de un año. Se alega en el recurso que ha quedado acreditado en el procedimiento que el divorcio del matrimonio produjo a la apelante un desequilibrio económico en relación a la posición del esposo, lo que implica un empeoramiento respecto a la situación económica que tenía durante el matrimonio, si bien, discrepa dicha parte del importe establecido por estimarlo no ajustado a derecho, no resultando proporcionado con el salario que percibe el esposo que asciende a 1448 € mensuales, lo que contrasta con la ausencia de ingresos por parte de la esposa, habiendo quedado acreditado el empeoramiento económico de la apelante en relación a la situación económica en que queda el apelado; requisito por sí sol suficiente para el establecimiento de la pensión compensatoria, ya que la esposa, durante la vigencia del matrimonio, que se contrajo en octubre de 2004, se ha dedicado exclusivamente a la educación y el cuidado de su hijo y a las labores domésticas, no habiendo desempeñado durante la vigencia del mismo actividad laboral alguna, como ambos cónyuges decidieron cuando contrajeron matrimonio; y a mayor abundamiento, la recurrente carece de cualificación profesional habiendo trabajado antes de contraer matrimonio como limpiadora, teniendo pocas posibilidades de acceder a un empleo. En cuanto a la limitación temporal por plazo de un año, se muestra igualmente discrepancia, y aún cuando la apelante no ha pretendido en modo alguno el establecimiento de la pensión compensatoria de forma indefinida, estima que debe establecerse un límite temporal por un periodo de tiempo de cinco años, o por un periodo menor en el supuesto de encontrar un trabajo estable, teniendo en cuenta la duración del matrimonio, el periodo de dedicación a la familia, y que no ha desarrollado trabajo remunerado alguno durante la duración del mismo, a lo que se añade la precariedad laboral actualmente existente como consecuencia de la crisis económica; concluyendo en el recurso suplicando que se establezca con carácter retroactivo a la fecha del dictado de la sentencia de instancia y a favor de la esposa, una pensión compensatoria por importe de 250 € al mes durante el citado periodo. Frente a este recurso se opone la parte apelada que alega que la vida laboral de la apelante se reduce a una actividad de 55 días y con contrataciones a media jornada, contando actualmente con casi 40 años de edad, está en plenas facultades físicas y psíquicas para desempeñar cualquier tipo de empleo, en contra de la situación del apelado, que tiene una minusvalía del 66%, sufriendo hipoacusia bilateral, y sus capacidades intelectuales y de comprensión seriamente disminuidas; mientras que la recurrente puede y debe trabajar, no habiéndolo hecho durante el tiempo que duró el matrimonio porque se ha dedicado a vilipendiar el patrimonio privativo del esposo.

SEGUNDO.-La controversia se reduce a la impugnación de la cuantía y límite temporal de la pensión compensatoria fijada a favor de la ex esposa en la cantidad de 100 euros mensuales por plazo de un año. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

No se discute en el presente caso la existencia de un desequilibrio generador del derecho a la pensión compensatoria. La Sentencia apelada tiene en cuenta que desde que se celebró el matrimonio en 2004 la actora no ha desempeñado actividad laboral alguna, dedicándose al cuidado de su hijo, que se encuentra desempleada y no percibe subsidio alguno, y que según declaró antes del matrimonio trabajaba como asistenta de hogar, pese a que en su certificado de vida laboral tan solo figuren 55 días cotizados a la Seguridad Social. Por su parte el demandado tiene un empleo estable en una empresa de congelados y percibe un salario de 1448 euros mensuales. Y de dichas pruebas colige el juzgador a quo que atendiendo a la duración del matrimonio, la escasa cualificación profesional de la esposa y las pocas probabilidades de acceso a un empleo, máxime en la situación económica actual, el divorcio ha supuesto un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, si bien limita la cuantía y la duración de la pensión.

Para valorar el pronunciamiento impugnado, ha de atenderse, en el presente caso, a la duración del matrimonio, que tuvo lugar el 11 de octubre de 2004, habiendo sido presentada la demanda de divorcio en noviembre de 2012, esto es, ha durado ocho años, no constando que la esposa haya trabajado durante el mismo, habiendo reconocido la misma que antes del matrimonio trabajaba como asistenta de hogar, no teniendo cualificación profesional específica. Teniendo en cuenta dichas circunstancias y los ingresos del esposo que debe hacer frente asimismo al pago de la pensión alimenticia a favor del hijo por importe de 275 euros, y que se ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo, resulta procedente la cuantía de la pensión compensatoria establecida. Asimismo, valorando dichas circunstancias, y sin perjuicio de estimar procedente la pensión compensatoria y en la cuantía establecida, al haberse producido una situación de desequilibro provocada por la ruptura, esta Sala estima que en este caso resulta procedente fijar el límite temporal a la citada pensión compensatoria, de un año, como se hace en la sentencia apelada, tiempo que se estima suficiente para que la apelada, que se encuentra en edad laboral y que había trabajado antes del matrimonio, pueda conseguir la reincorporación al mercado laboral, no estimando procedente la fijación de un plazo superior, dado el tiempo de duración del matrimonio, y la edad de la esposa, nacida en 1973, que se casó con 30 años, cuando ya debía contar con preparación y formación suficientes para acceder al mercado laboral, y tener hecho su destino profesional y laboral, y que a la fecha de la sentencia de divorcio la esposa tenía 39 años, y no consta que la misma esté incapacitada para trabajar. Por todo lo expuesto, el recurso ha de desestimado.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Manuela , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vélez-Málaga, en los autos de Divorcio número 759/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-