Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 126/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 126/15

SENTENCIA Nº 000085/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a treinta de marzo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sueca , con el nº 000376/2014, por DOÑA Irene representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª JESUS FERRUS ZARAGOZA y dirigido por la Letrada Dª Mª JOSÉ RODRÍGUEZ BELLO contra CATALUNYA BANC SA representada en esta alzada por la Procuradora Dª EVA Mª BADIAS BASTIDA y dirigido por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de SUECA , en fecha 16 de diciembre de 2.014 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Dª MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA en nombre y representación de Dª Irene y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad contractual de CATALUNYA BANC, S.A. por incumplimiento contractual de sus deberes de información y transparencia, condenando a la misma a abonar a Dª Irene la cantidad de 20.113'48 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimineto contractual por parte de la demandada, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de efectividad de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 10 de marzo de 2.015.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita acción de responsabilidad contractual contra Catalunya Banc S.A. en relación a que la actora Doña Irene con base al incumplimiento de las obligaciones correspondientes a la información fidedigna de la actuación financiera que se estaba realizando con la suscripción de preferentes, y correspondiente de obligaciones subordinadas, bajo el asesoramiento de la entidad demandada sobre las que en realidad se creía estar verificando un simple depósito a interés en tal sentido y si bien con cierto grado de imprecisión sobre fechas, se acaba determinando que en junio del 2013 tras acudir en numerosas ocasiones a la entidad bancaria se le aconseja, para impedir la pérdida de las cantidades invertidas la recompra de diversas emisiones de participaciones y obligaciones subordinadas de las que acabó teniendo un líquido de 45.886.52€ siendo el perjuicio producido de 20,113.48€ pues las participaciones en ingreso nominal se realizan 12,000€ vendiéndose al fondo entre 3994.61€, las subordinadas en 54,000€ las ventas en 41,891.91€ y por tanto los daños al final son 12,108.09€ que sumados a los anteriores arroja la cantidad reclamada de 20,113.48€. Se invoca como legislación susceptible de ser aplicada al supuesto concreto los artículos 1265 y concordantes del código civil la ley 24/1988 los artículos 78 y siguientes del real Decreto 217/08 y al texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Con expresa oposición de la entidad mercantil bancaria demandada, Catalunya Banc S.A, que en primer lugar alega falta de acción una ausencia de legitimación activa de la actora y caducidad de la acción ejercitada con una expresa oposición de fondo cuya base fundamental resulta la denegación de los hechos de la falta de información e infracción de la normativa susceptible de ser aplicada en tal materia.

Con fecha 16/12/2014 se dicta sentencia en el presente procedimiento cuyo fallo se estima íntegramente la demanda formulada declarando responsabilidad de la mercantil bancaria demandada por incumplimiento contractual de sus deberes de información y transparencia condenando a esta abonarán la actora la cantidad de 20,113.48€ en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por parte de la demandada más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de efectividad de la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Al folio 316 de actuaciones se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada volviendo básicamente reproducir la excepción de falta de legitimación en el sentido de que en realidad no se ha demandado al Fondo de Garantía de Depósitos siendo que es este quien oferta la adquisición, y es este quien además adquiere de quiénes eran los tenedores de participaciones preferentes o de deuda subordinada a cambiar por acciones de la entidad bancaria cuya oferta determina dicha entidad. Y en este sentido además el hecho de ser improcedente una acción de daños y perjuicios cuando estamos hablando de la aceptación voluntaria de dicho canje con una entidad, tercera que no es la entidad demandada de tal manera que al canjear lo que es realmente el origen, sostiene la apelante, de la acción ejercitada la pierde. En ese sentido se añaden además que si la acción es un problema de incumplimiento contractual existen muy distintas órdenes de compra de activos financieros por parte de la actora y se han ejecutado dichas órdenes de forma correcta de tal manera (que tal como se señala en el párrafo segundo del folio 321) que no se han incumplido ningún tipo de las obligaciones impuestas legalmente además, por supuesto que negando la falta de información, en realidad no habría responsabilidad con base a esa supuesta ausencia entre otras cuestiones porque la actuación concreta no es de asesoría, no es decisión técnica financiera ni de asesoramiento fiscal sino una simple y escueta orden de compra de un activo determinado que una vez verificados los términos que se ha ordenado detrae la responsabilidad de la entidad demandada en todo caso se añade que habría de descontarse lo que se denomina la rentabilidad del producto que debían de encajarse en una reducción de esa posible indemnización.

Así pues el primero de los temas planteados, que en principio muy ligera apreciación de prueba requiere que no sean las fechas, se refiere a la caducidad de la acción ejercitada conforme tanto el recurso de apelación como a la contestación por parte de la entidad bancaria demandada y en ese sentido debe decirse igual que con reiteración ha venido recogiendose por parte de numerosísimas resoluciones de esta Sección dando cabida como no podía ser menos, a las distintas resoluciones del Tribunal Supremo recogidas a su vez en otras de muy diversas secciones de esta misma Audiencia lo bien cierto es que como dice en la Sección novena en resolución de fecha 20/03/2014 en tal cuestión, y ahora alejándonos ciertamente del hecho de que estamos hablando de una acción de incumplimiento contractual, no obstante para poder determinar con exactitud cuál es la fecha de la que debe iniciarse el cómputo del plazo de los cuatro años prefijado para una anulabilidad que tampoco se reconoce como tal, no la fecha de la adquisición de las preferentes y/o subordinadas, sino la fecha del canje que de conformidad con la documentación obrante en las afirmaciones que aquí no se ha cuestionado estaríamos hablando del año 2013 siendo que la demanda se interpone el 2014. En la misma línea y de la misma Sección la sentencia tantas veces citada y de 17/07/2011 que recoge numerosísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que cuando la acción se dirige contra un contrato por inexistencia o vicio en su consentimiento estamos hablando de nulidad radical por inexistencia del contrato al aceptar a uno de los elementos esenciales de la configuración legal de aquellos, de tal manera es que incluso puede cuestionarse la existencia de plazo alguno para su ejercicio y en este caso, estamos hablando de un consentimiento viciado por ausencia de información veraz, por lo que evidentemente hay la falta de un consentimiento libre y voluntario para la realización de las gestiones financieras de las estamos hablando. En cuanto al tema ya tratado de la anulabilidad lo bien cierto es que no tenemos una fecha cierta determinación en cuanto que estamos hablando de una actuación de carácter financiero que difícilmente se encuentra un término concreto de consumación y de ser buscado forzadamente en la realización del canje que ciertamente en cuanto al concepto de consumación total plantea ciertos problemas en cuanto considerarlo como término de toda las obligaciones que ha sido contratadas y por tanto de real consumación que esta Sección se resiste a otorgar. Por lo dicho se confirma con los razonamientos expresados en el fundamento jurídico segundo con respecto a la caducidad que es rechazada y radicalmente.

Con respecto a la falta de legitimación, al ser un tercero que no es parte en este proceso el que adquiere por oferta aceptada voluntariamente por parte de la actora, una intervención que luego no suscita una concreción en la relación jurídico procesal que se constituye con la presente demanda. Ciertamente debe decirse en primer lugar que estamos hablando de una acción contractual, que estamos hablando de una acción contractual que no se inicia sólo con la adquisición a la entidad demandada de determinado tipo de obligaciones o de participaciones, sino que se inicia y continúa sin llegar a terminar completamente con la adquisición verificada mediante aquel canje, de forma se dice voluntaria, que es realizado por la actora y en tal sentido tampoco puede hablarse de confirmaciones ni de actuaciones voluntarias cuando estamos hablando de que el contrato original o si se quiere originario con la demandada está viciado en su elemento principal, con infracción pues de normativa legal, información veraz para que quien realiza el acto de contratación sepa exactamente lo que estaba verificando y ese vicio contamina cualquier tipo de acto posterior que además tiene que ser considerado como continuación del anterior pues es la realidad que la oferta de ese tercero que no esta demandado tiene por base la adquisición anterior de cierto tipo de obligaciones que se consideran de carácter eminentemente complejo, y no digamos las procedentes del propio canje. Por tanto igual camino desestimatorio tiene que seguir esta invocada recepción tal como en reiterada jurisprudencia de esta Sala de 16/02/2015 rollo 35/15 ha sido expresado.

TERCERO.-En este punto conviene precisar lo que se denomina el sustrato personal de la contratación efectuada y así debe observarse como la actora resulta persona cuyo perfil viene constituido por 52 años de edad, sin descendencia, de profesión peluquera, y con una principal inquietud en este tipo de actuaciones la de conseguir unos ahorros pero de una forma tradicional e incluso de una de las intervinientes, antigua empleada de la entidad bancaria Doña Adolfina , podría añadirse que sin más interés que la ausencia de riesgos financieros y con una absoluta confianza en dicha persona. La intervención de esta empleada de la entidad demandada en aquel momento, resulta ciertamente muy ilustradora y así se recoge en la sentencia apelada en su fundamento jurídico tercero en su párrafo tercero y siguientes; incluso se reconoce por dicha testigo que utilizaban los servicios de la actora como peluquera y que de hecho así es como traba amistad con ella, que era quien asesoraba en esta materia como empleada bancaria durante al menos 10 años reconociendo que ni se le entrega folleto sino contrato que valora, en ese sentido incluso se llega a especificar la realización de la encuesta de perfil financiero, pero ciertamente no llega a especificarle el protocolo, ni la duración, ni las características de ese producto que se le estaba ofertando y que luego al final acaba adquiriendo. De esta manera tenemos a una persona con una absoluta carencia de información técnico/financiera suficiente para determinado tipo de productos extremadamente complejos, que tampoco se le informa del plazo o forma de recuperación de las cantidades invertidas, a la que no se le entrega folleto informativo alguno, y que al final se ve abocada bajo la terminología de posible pérdida de su inversión a un canje con el mismo tipo de asesoramiento, con las mismas formas de incidencia que lógicamente y amparada en una confluencia entre de falta de suficiente información financiera de quien recibe un asesoramiento, con la confianza en quien asesora acaban consumandose en el referido canje.

Siendo en ese sentido de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y baste citar la sentencia de 21/11/2012 12/02/2013 o 20/01/2014 en la que reiteradamente primero se viene a señalar a la entidad bancaria como quien debe probar que esa información ha sido veraz y correctamente asumida en su contenido y por tanto entendida por parte de quien la recibe, de manera tal que la ausencia del folleto, la inexistencia de esa información, produce como consecuencia la prueba del vicio del consentimiento en relación a este tipo de contrato de esta naturaleza. Pues si bien es cierto que debe observarse con extremo cuidado el tema de la ausencia de información como correlato de un incumplimiento contractual, también lo es que si la información no se prueba, si la comprensión es inexistente, si ni siquiera se entrega un folleto o al menos no se consigue probar su entrega lo que debe presumirse es que hay un desconocimiento de los riesgos concretos asociados al producto financiero que contrata poniendo en evidencia que la representación mental que el cliente se hace de lo que está adquiriendo es errónea, y ese error es esencial pues afecta a los elementos básicos de la contratación financiera que se está produciendo y por tanto se violenta primero por su ausencia la información y por tanto afectan al artículo 79 bis de la LMV, entre otros. De esta manera no puede hablarse de una excusabilidad de ese error por medio de la aplicación de una diligencia exigible a cualquier persona, en este caso ello no se da, y no puede concebirse su existencia, porque en realidad lo que se estaba creyendo que se estaba suministrando era un simple y escueto ingreso en cuenta corriente por un determinado tipo de interés y un plazo determinado actuación que además se ha probado es la normal de la actora. Estamos pues hablando de que la actora cree que está verificando un contrato a plazo fijo, y en realidad lo que está suscribiendo ese la adquisición de un determinado tipo de participación en capital bancario, en régimen de perpetuidad y sin rentabilidad garantizada y con posibilidad de pérdida radical de la inversión, la simple exposición ya plantea problemas de comprensión, y no digamos nada de equiparación.

Únicamente quedaría por dar tratamiento al tema correspondiente a la solicitud de disminuir la indemnización de daños acordada, con los rendimientos que en su momento hubiere podido producirse, lo bien cierto es que el lugar adecuado en donde debido proponerse semejante tesitura es la contestación y en la misma no se encuentra por tanto estamos hablando de una variación de la cuestión a dilucidar introducida in extremispor la demandada quería admitirse habría de causar una grave indefensión a la actora por el motivo suscitado no puede admitirse siquiera su tratamiento.

Así pues y considerando que la sentencia de instancia está extremadamente versada, con exposición jurisprudencial ordenada y efectivamente clara y tendente a resolver otros y cada uno de los distintos problemas suscitados en tan complejo tema, y en tanto de primera instancia como de apelación, existe ya una posición pacífica y uniformemente aplicada sobre todas las cuestiones que de nuevo se someten en alzada en esta instancia, por lo que este tribunal haciendo uso de la facultad de resolver el recurso de apelación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, procede a anunciar su confirmación, no sin antes citar la doctrina que lo justifica: 'Igualmente, se ha de recordar -como lo hace el Tribunal Constitucional en su S. de 28 sep.1988 EDJ1988/7429 - que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contendido del derecho que la Constitución Española EDL1978/3879 establece y garantiza en su art. 24.1 (entre otras, SS.TC. 177/1994 145/1995 116/1996 ). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial. Aún por remisión a la Sentencia de la Instancia que enjuiciaba el Tribunal superior (S. TC., entre otras 14/1991 EDJ1991/785 ; 28/1994 EDJ1994/546 y 66/1996 EDJ1996/1428 , en cuanto a la exigencia de que se exprese la 'ratio decidendi'; SS.TC. 184/1988 (LA LEY 110728-NS/0000)EDJ1988/500; 125/1989 (LA LEY 2285/1989)EDJ1989/7182; 169/1996 (LA LEY 10249/1996)EDJ1996/6497; 39/1997 (LA LEY 4356/1997)EDJ1997/145 y 116/1998 (LA LEY 7339/1998), sobre la validez de una respuesta estereotipada; SS.TC. 174/1987 (LA LEY 4329/1987)EDJ1987/174; 146/1990 (LA LEY 73-JF/0000)EDJ1990/8851; 27/1992 (LA LEY 1910- TC/1992) EDJ1992/2277; 115/1996 (LA LEY 7224/1996)EDJ1996/3445; 231/1997 (LA LEY 383/1998)EDJ1997/9282 y 36/1998 (LA LEY 4929/1998)EDJ1998/485 , sobre motivación por remisión a la Sentencia de Instancia. Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la Sentencia del juzgador 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto (recuerda la S. TC. 146/1990 (LA LEY 73- JF/0000) EDJ1990/8851) ya se ha pronunciado ese Alto Tribunal en distintas resoluciones, entre las que se pueden resaltar los A. TC. 688/1988 y 956/1988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez ex art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)EDL1978/3879 de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiere sido ya resuelta en la Sentencia de la primera Instancia, fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. No obstante, esta Sala va a añadir sus argumentaciones sobre los motivos de las apelaciones que, mediante la presente resolución, se resuelven.' por todo lo dicho y en atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y en su mérito la confirmación íntegra de la resolución apelada.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. contra la sentencia dictada con fecha 16/12/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sueca en Juicio Ordinario 376/2014 .

SEGUNDO.-SE CONFIRMAíntegramente la citada resolución.

TERCERO.-SE IMPONENa la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.