Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 57/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 57/2015

Nº Procd. Civil : 106/2.013

Procedencia : Primera Instancia de PUEBLA DE SANABRIA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 85

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a quince de Mayo de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 106/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 57/2015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad CARBALLESA DE MAQUINARIA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L, representada por la Procuradora Dª. LAURA MARÍA RODRÍGUEZ MAYORAL, y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA JESÚS GAGO PÉREZ, y de otra como apelado D. Lucio , representado por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL SAN ROMÁN COLINO y dirigido por la Letrada Dª. ESTHER BARREIROS GONZÁLEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 7 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. José Miguel San Román Colino, en nombre y representación de DON Lucio , contra CARBALLESA DE MAQUINARIA CONSTRUCCIONES Y SIERVICIOS SL y DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la demandada a que abone al demandante la cantidad de 50.364,15 euros, más el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial, es decir, desde la fecha de presentación de la solicitud de procedimiento monitorio, y con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de mayo de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puebla de Sanabria se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 106/2013 en fecha 7 de enero de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. José Miguel San Román Colino, en nombre y representación de DON Lucio , contra CARBALLESA DE MAQUINARIA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 50. 364, 15 euros, más el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial, es decir, desde la fecha de presentación de la solicitud de procedimiento monitorio, y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la demandada, mercantil CARBALLESA DE MAQUINARIA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SL, alegando como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora 'a quo', al haber sido valorada indebidamente por la misma toda la documental existente en las actuaciones pues, a su entender, ha quedado suficientemente acreditado que se trataba de una única obra a realizar en dos tramos de la carretera N-I, habiendo subcontratado con la actora la ejecución de determinadas partidas de dicha obra. Por tal motivo la facturación ha de llevarse siempre a origen habiéndose facturado de manera duplicada por la reclamante a partir de la factura nº 53 de las aportadas con la demanda, toda vez que la misma ha de llevarse a origen. Por tal motivo entiende que ha existido un exceso tanto de esa factura como del resto de las reclamadas, por facturar determinados conceptos a precio superior del pactado (pavimento ecogranic); facturar suministro de materiales cuando la contratación no lo incluía; no proceder a la retención del 5% pactado en las últimas de las facturas reclamadas; indebida reclamación de conceptos contenidos en las facturas 56, 59, 63 al entender que los mismos se encontraban contenidos en las otras facturas y que incluso de mutuo acuerdo se rompieron los originales de los albaranes aportados al ser conceptos que ya se habían facturado. Sostiene por todo lo anterior que la resolución que se recurre no es correcta y que la reclamación deducida por la actora excede en más de 22.633,57 euros de lo verdaderamente adeudado, debiendo revocarse la resolución en la instancia, dejando asimismo sin efecto la condena al pago de intereses, los cuales entiende indebidos así como el pago de las costas que le son igualmente impuestas.

Por parte del demandado-apelado se presenta escrito de oposición al recurso de apelación al entender que la sentencia recurrida es totalmente ajustada a derecho. Mantiene esta parte que, a pesar de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, el mismo no puede ser estimado al resultar totalmente acreditado que ha existido incumplimiento contractual por parte de la demandada al no pagar la obra ejecutada por la actora y ello, con independencia del concurso de acreedores en que devino la adjudicataria de la obra en la Nacional-I. Mantiene que se ha probado la realidad de las facturas y conceptos reclamados en las mismas, facturas que son debidas por la entidad demandada, tal y como ha entendido la Juzgadora 'a quo'. Solicita sea desestimado íntegramente el recurso de apelación.

SEGUNDO.- No se acepta la Fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia en lo que se oponga a los razonamientos que se expondrán a continuación.

Expuesta la posición que mantienen las partes en la presente alzada, coincidente con la mantenida en la instancia, que no es otra que la defensa del exceso en la cantidad reclamada, principalmente, por entender que la obra era una y que la facturación debía llevarse siempre a origen, debe examinarse por esta Sala, a la vista de los motivos de apelación esgrimidos si, en efecto, la reclamación de la totalidad de la cantidad por obra ejecutada que la sentencia declara probada es tal y ello, una vez examinadas y valoradas todas las pruebas practicadas en el procedimiento.

Así, reiterada Jurisprudencia viene estableciendo que la apreciación de cumplimiento o incumplimiento contractual es generalmente una 'questio facti', lo cual supone, que la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aun cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano 'a quo', valoración que puede revisar en toda su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2.009 , por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no 'ex novo' fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la 'reformatio in peius' está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, lo que como se verá, no ocurre en el presente caso respecto a determinadas conclusiones sentadas en la resolución recurrida.

TERCERO.-Dicho lo anterior y compartiendo con la Juzgadora 'a quo' determinadas conclusiones respecto a cantidades que se reclaman en la demanda y que se entienden adeudadas por la demandada, lo que ocurre con las facturas números 56, 59 y 63 de las acompañadas con la demanda, documentos 11 a 13 de la misma, al corresponderse los conceptos allí facturados a los albaranes aportados por la propia actora como documentos números 14, 15 y 16; albaranes respecto a los que no se ha acreditado que no se correspondan a partidas efectivamente realizadas por el actor a mayores de la obra contratada; siendo, que todas las firmas que obran en aquellos corresponden con las realizadas por el director de la obra, trabajador de la demandada D. Anselmo , quien en el acto de juicio no sólo reconoció la autoría de la firma existente en dichos documentos sino que igualmente, a pesar de que al contestar a numerosas preguntas dice no recordar exactamente todos y cada uno de los albaranes firmados, dado el tiempo transcurrido y el no haber podido consultar la documentación, reconoce que se debe a conceptos realizados por el actor a requerimiento del mismo, que aquellos en su mayoría no se encontraban recogidos en las partidas contratadas por la obra, que tanto los materiales como la mano de obra a que se hace referencia en los mismos resultaban necesarios para no paralizar la obra, y que el mismo como director y al tratarse de pequeñas partidas no lo consultaba con su empresa, entendiendo que tenía potestades para ello. De este modo, y no habiéndose acreditado los motivos de oposición alegados por la demandada, a quien correspondía la carga de la prueba art 217 de la LEC , al tratarse de un hecho negativo de la reclamación deducida, no acreditando en forma alguna que aquellos ya se encontraran facturados y que los originales de los documentos se habían destruido de mutuo acuerdo, procede estimar la reclamación de las sumas facturadas por los conceptos reseñados en la misma, importes que ascienden a 6.748,67 euros.

Asimismo se va a compartir la argumentación de la Juez de instancia en cuanto a la desestimación de determinados motivos de impugnación como es, lo excesivo del precio reclamado por algunos conceptos, pavimento ecogranic; o, la inclusión en el resto de las facturas que se reclaman de conceptos relativos a material que no habían sido contratado pues, el arrendamiento de obra lo era sin aportación de materiales. Estos motivos de oposición, reiterados en apelación, no van a ser estimados y ello, atendiendo a la misma argumentación jurídica expuesta en el anterior párrafo, falta de acreditación de un hecho negativo de la obligación que se le reclama, cuando la prueba del mismo recae sobre dicha demandada, al haber acreditado la demandante los hechos base de su reclamación. Nuevamente es aplicable respecto a este concepto el art 217 de la LEC .

Ahora, resuelto lo anterior esta Sala concluye que ha existido error en la valoración de la prueba que lleva a efecto la Juzgadora en la instancia respecto al principal motivo del recurso, la no facturación a origen de la obra, tal y como viene sosteniendo la demandada-apelante. Y ello es así, al entender este Tribunal que del examen y valoración de toda la prueba practicada tanto documental aportada por la actora como por la demandada con su contestación, el interrogatorio de las partes y la testifical del Director de la obra de la mercantil demandada, lleva a la conclusión que la Obra fue única, que lo que se contrató con el demandante fue la realización de una única obra, aun cuando la misma se ejecutara en dos tramos distintos de la N-I y, que lo contratado fueron partidas alzadas de dicha obra que le fue adjudicada a la demandada por OCASA, actualmente en concurso de acreedores.

Así, la mercantil demandada, contratista de la obra, subcontrató con el actor la ejecución de determinadas partidas de la obra conforme a las mediciones que constaban de aquella en ambos tramos de ejecución, tramo de Monasterio de Rodilla y tramo de Santa Mª de Ribarredonda. Ello resulta del examen de la documentación aportada y de la testifical del Sr Anselmo , el cual declara sin género de duda respecto a este extremo, a diferencia de lo relativo a la mayoría de las preguntas que se le hicieron que dice no recordar, declara decimos, que el mismo estuvo presente en la contratación de la obra con Lucio , el ahora demandante, que la obra era una obra completa, no dos, que aunque se ejecutaron en dos tramos las mediciones eran únicas y se hacían a tanto alzado teniendo en cuenta la medición total de la obra adjudicada con OCASA. Esta declaración, unido a: La existencia de determinadas partidas incluidas en un tramo aun cuando en dicho tramo no se incluía su realización; Las fechas en que se emitió la certificación acompañada como documento nº 10 a la demanda, certificación emitida el 25 de julio de 2.012, remitida por correo electrónico como consta al documento nº 9 de la demanda, en fecha 8 de octubre de 2.012 (en ello insistió la dirección jurídica de la actora en el acto de vista), y sin embargo facturada, factura nº 58 de las aportadas por el demandante, el 1 de octubre de 2.012, es decir, con anterioridad a la emisión de la certificación; y, principalmente, el aumento excesivo en la facturación de determinadas partidas que no puede corresponderse con lo que habitualmente pudiese ser un incremento normal y asumible en algunas partidas respecto a las mediciones objeto de contratación pues, en el presente supuesto y en relación con la partida de 'demolición de aceras', resulta que para el tramo de Santa Mª de Ribarredonda se había contratado unos 1534 m2, y según lo facturado se ejecutaron 2201,45 m2, lo que supone un exceso de obra de más del 43 % de la partida inicialmente contratada a la demandada.

Estos extremos llevan a asumir a esta Sala la postura mantenida por la demandada a lo largo del procedimiento cual es, que la obra contratada es única aun cuando se ejecutara en dos tramos y que consecuentemente las distintas facturas han de llevarse a origen. Esta conclusión trae consigo que no se de por válida la factura nº 53 de la facturada, como primera del tramo de Santa Mª de Ribarredonda, toda vez que la misma no se llevó a origen, por lo que existe un exceso de facturación que se ha ido arrastrando en las siguientes facturas relativas a dicho tramo, factura nº 55 y nº 58 correspondientes a la obra reclamada. Realizado cálculo a origen de las facturas señaladas, se obtiene una cantidad total adeudada por dicha obra que asciende a la suma de 26.333,43 euros, s.e.u. Así, la factura nº 53 ascendería llevada a origen a la suma de 8.740 euros; la factura nº 55 daría una suma por importe de 12.723,56 euros y la factura nº 58 ascendería a la cantidad de 4.869,87 euros. En el cálculo de estas facturas se encuentra incluido la retención del 5% acordada. La suma de las mismas daría lugar al importe señalado, al que ha de adicionarse la cantidad de 6.748,67 euros. En este importe no ha de aplicarse dicha retención por ser conceptos relativos a material, alquiler de maquinaria, y mano de obra contratados a mayores de los tramos de obra examinados.

En total y a la vista de lo expuesto ha resultado acreditado que la demandada adeuda a la parte actora la suma de 33.082,1 euros (s.e.u. en el cálculo de cada una de las facturas que se lleva a origen), lo que trae consigo la estimación parcial del recurso interpuesto.

Dicha cantidad devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, sin que sea acogible la oposición de la demandada apelante puesto que, reconociendo la misma que adeuda cantidades y no pudiendo acogerse los motivos de oposición al pago como son, el concurso de acreedores de la adjudicataria de la obra, al ser el actor un tercero ajeno al contrato, ni tampoco, la deuda que dice éste último mantiene con la apelante por los daños causados a telefónica en la ejecución de aquella, extremo que se extrajo del procedimiento en el acto de la audiencia previa, nada ha satisfecho en cumplimiento de sus obligaciones.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente la demanda no se va a hacer expresa imposición de costas causadas en la instancia, art 394 de la LEC ; y respecto a las costas de esta apelación de conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC en relación con el art 394 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso no se hace expresa condena en costas en esta alzada, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 477 de la LEC frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, recurso que se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad CARBALLESA DE MAQUINARIA CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.L. contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 106/2.013, por el Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria, DECLARAMOS dejar sin efecto la misma y en su lugar CONDENAR a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 33.082,1 euros, más el interés legal correspondiente desde la reclamación judicial.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

Respecto a las costas causadas en el presente recurso no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Devuélvase el depósito constituido por la parte para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.