Sentencia Civil Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 49/2015 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00085/2015

Rollo: 49/2015

SENTENCIA NÚMERO OCHENTA Y CINCO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate

En Zaragoza, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1030/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 49/2015, en los que aparece como parte apelante IBERCAJA BANCO S.A.U, representado por el Procurador D. Jorge Luis Guerrero Ferrandez y asistido del Letrado D. Jorge Barreiro Cavero y apelado D. Pablo Jesús representado por la Procuradora Dª. Ruth Herrera Royo y asistido del Letrado D. Marcelino Sierra Ruiz, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcarate.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2014 en cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra IBERCAJA BANCO S.A. en consecuencia debo A.1)- Declarar la nulidad por error en el consentimiento del contrato consistente en las operaciones de adquisición con fecha 29 de abril de 2008 de 21 títulos de la 'Decimotercera Emisión de Obligaciones Subordinadas de Ibercaja, de 23 títulos de la 'Decimotercera Emisión de Obligaciones Subordinadas de Ibercaja',y de 12 títulos de la 'Decimocuarta emisión de obligaciones subordinadas de Ibercaja', concertados todos ellos entre IBERCAJA BANCO SAU y D. Pablo Jesús , con restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización de dicho contrato de adquisición de obligaciones subordinadas. A.2).- Que como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a IBERCAJA BANCO SAU a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar a D. Pablo Jesús la cantidad de 28.000 euros correspondiente con los títulos adquiridos de la Decimotercera y Decimocuarta Emisión de Obligaciones Subordinadas de Ibercaja más los intereses legales de dicho importe devengados desde el día 29 de abril de 2008, deduciendo los intereses o rendimientos que D. Pablo Jesús haya percibido de IBERCAJA BANCO SAU como consecuencia de dicho contrato. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada. .'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por IBERCAJA BANCO S.A.U se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 11 de febrero de 2015 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 13 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se ejercitó por la parte actora, don Pablo Jesús contra la entidad financiera IBERCAJA BANCO SAU una acción de declaración nulidad relativa por vicio del consentimiento causante de error, en relación a los contratos de adquisición con fecha 29 de abril de 2008 de 21 títulos de la 'Decimotercera Emisión de Obligaciones Subordinadas de Ibercaja' sobre la base del incumplimiento de la entidad demandada del deber de información que debía asumir en atención al producto y al perfil del contratante; solicitando la restitución recíproca de las cantidades entregadas en el marco de la referida relación contractual. Se ejercitó de forma subsidiaria acción de resolución por incumplimiento contractual de los deberes de diligencia, información y asesoramiento.

La Sentencia de primera instancia desestimará la excepción de caducidad alegada de contrario, y ha estimado íntegramente la pretensión actora; apreciando una insuficiencia probatoria en relación al deber de información de la entidad financiera, y declarando la nulidad de los contratos de referencia por la existencia de un vicio de consentimiento causante de error que invalida el contrato.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada, interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que denuncia: I) Excepción de caducidad de la acción. II) Error en la valoración de la prueba por inexistencia de error en el consentimiento, e inexistencia de falta de información.

SEGUNDO.- Se invoca la parte apelante como motivo de recurso la excepción de caducidad de la acción, es decir, la extinción de la acción por el transcurso del plazo para su ejercicio fijado en la Ley, habida cuenta que el artículo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad solo durará cuatro años comenzando este tiempo a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En este sentido, la reciente STS 12 enero 2015 refiere que"Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente, quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la consumación del contrato como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".

Proyectando la expresada doctrina sobre el supuesto sometido a nuestra consideración, no puede acogerse la excepción de caducidad, toda vez que la demandada tenía obligación de abonar el último cupón en abril de 2018; ello aparte, convenimos que, en su caso, comprobamos que la demandante solicitó la devolución de lo invertido por escrito de 3 de septiembre de 2012, en el que hace constar que no fue informado del riesgo de la operación financiera, por lo que, como hemos dicho, la acción no ha caducado. El motivo se desestima.

TERCERO .- Entrando en el fondo del asunto, con referencia al alegado error en la valoración de la prueba por inexistencia nulidad por error, el consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia TS 20 de Abril de 2001 ). Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal y como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1266 del precitado cuerpo legal , es necesario que recaiga sobre la sustancia objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo. En todo caso, aquel error ha de ser esencial y excusable, y debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 , recoge los requisitos para que el error vicie el consentimiento en los siguientes términos:"Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada, 'pacta sunt servanda', imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad, autonomía de la voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos:

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - Sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - Sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, hay que tener en cuenta, que la especial naturaleza del contrato de adquisición de participaciones subordinadas, que la propia Ley de Mercado de Valores define como un producto complejo; y el desequilibrio en la contratación que aquella complejidad comporta, unido al principio de buena fe contractual, impone a la entidad bancaria comercializadora del producto, un deber cualificado o reforzado de información precontractual y de tutela de los intereses del inversor.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 recoge la necesidad de aquel deber de información:"Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

Sostiene la parte apelante que la Sentencia de instancia ha incurrido en un error probatorio, ya que la información suficiente atendiendo a la naturaleza del contrato de intermediación que une a las partes contratantes.

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, a la luz de las consideraciones referidas, esta Sala coincide con la conclusión obtenida por la Juzgadora a quo, que ha servido de base a la estimación de la demanda, en los términos reflejados en la Sentencia recurrida. Considerando que se ha producido un vicio del consentimiento por el error esencial y excusable en que incurrió el actor en el momento de la perfección de los contratos de referencia. Error derivado de un déficit de información por parte de la entidad bancaria, y una falta de claridad de aquellos contratos, que se manifestó en un conocimiento equivocado e incompleto de las circunstancias esenciales del producto bancario, en especial el riesgo asumido. No siendo este error imputable al actor, al no apreciarse la falta de diligencia media para conocer el alcance del mismo. Así:

Insiste la apelante que su labor informativa fue más que suficiente, que Ibercaja informó correctamente al cliente de todas las características del producto, cumpliendo con todas las exigencias de la LMV.

Pues bien, dicha labor no supera el estándar mínimo de información requerida. No se ha acreditado suficientemente, que la información precontractual proporcionada por la entidad bancaria al actor abarcase todos elementos esenciales, en particular, los riesgos de los contratos de adquisición ni de los elementos esenciales del producto. Así, únicamente contamos para acreditar la diligencia informativa con la deposición de la empleada de Ibercaja, que afirma que explicó el producto. Sin embargo, los documentos de compra no contienen ninguna información, sino que sólo se recoge el nominal y su denominación.

En relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 ).

Por último, respecto a las circunstancias personales del actor, no se ha realizado actividad probatoria alguna que nos permita concluir que sea experto en operaciones como las que nos ocupan, que nos permita apreciar en su conducta falta de diligencia que convertir su error en inexcusable. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente. ( STS 20 de enero de 2014 ).

En conclusión, el déficit de información precontractual, unido a la falta de claridad de los contratos de referencia, ha afectado de forma sustancial a la formación del consentimiento concurriendo error, procediendo la nulidad de los contratos, y, por ende, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Se impone a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada ex artículo 398 LEC , y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelacióninterpuesto por la entidad IBERCAJA BANCO SA, representada por el Procurador Sr. Guerrero Fernández, contra la Sentencia de fecha de 21 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Zaragoza en el Juicio Ordinario 1030/2013, confirmamosla expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.