Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 59/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00085/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 59/16

En OVIEDO, a catorce de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº85/16

En el Rollo de apelación núm.59/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 115/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Oviedo, siendo apelante CAJA RURAL DE ASTURIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Doña María Angeles Pérez-Peña del Llano y asistido por el Letrado Don Iñigo Martínez González; y como parte apelada DOÑA Leocadia , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y asistida por el Letrado Don Claudio Alabau Hernández ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 02/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lana Álvarez, en nombre y representación de Dª Leocadia , contra Caja Rural de Asturias SCC, y DECLARO la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés variable-cláusula suelo- del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por la que se establece un tipo de interés mínimo del 2,75%m con inmediata cesación en la aplicación de dicha cláusula; CONDENANDO a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013 y las que se devenguen durante el procedimiento hasta la completa inaplicación, con más el interés legal del dinero desde cada cobro; así como la condena a rehacer el cálculo de amortización pendiente con exclusión de la cláusula suelo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10/03/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de DÑA. Leocadia , y declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés variable -cláusula suelo- del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, por la que se establece un tipo de interés mínimo del 2,75%, con inmediata cesación en la aplicación de dicha cláusula, condenando a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula desde el 9 de mayo de 2013 y las que se devenguen durante el procedimiento hasta la completa inaplicación, con más el interés legal del dinero desde cada cobro; así como la condena a rehacer el cálculo de amortización pendiente con exclusión de la cláusula suelo. Costas por mitad.

Se basa la juzgadora para dictar su resolución en que de las pruebas de autos no existen elementos suficientes para concluir que la demandante, en su condición de consumidora, dispuso con anterioridad a la firma de la escritura notarial de algún tipo de información válida de las condiciones del préstamo, y entre ellas de la existencia de una cláusula limitativa de la variabilidad del interés, con lo que valorar la conveniencia de firmarlo, como tampoco existen elementos que permitan sostener que la demandante pudo acordar tal cláusula suelo o sus términos concretos.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, los pronunciamientos objeto de impugnación son los relativos a la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, la condena a devolver las cantidades desde el 9 de mayo de 2013 con los intereses legales y la condena a rehacer el cuadro de amortización pendiente, si bien estas dos últimas las impugna de manera formal.

Y en cuanto a la transparencia de la cláusula suelo, la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, pues la prueba evidencia que la apelada conocía perfectamente que su préstamo hipotecario tendría una cláusula suelo no de 3% como le ofrecía la Caja sino del 2,75% conseguido tras dura negociación.

SEGUNDO.-En la cláusula tercera-bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento de 20 de septiembre de 2010, referida al tipo de interés variable, dentro del apartado 3º, que contempla el tipo de interés de referencia sustitutivo, en su último párrafo establece ' los límites de variación del tipo de interés se establecen entre un máximo del 15% y un mínimo de 2,75%

El Tribunal Supremo reconoce en la STS de 9 de mayo de 2013 que corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; en consecuencia el TS ha destacado que las llamadas 'cláusulas suelo' son lícitas y su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas, cual las que cita el informe del Banco de España cuando indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero.

Ahora bien, sentado ese punto de partida, el Alto Tribunal ha cuidado de precisar también que tales cláusulas solo serán válidas y eficaces cuando 'su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'

Ello es así porque 'si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.

Ello no obstante conviene precisar que la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 trata del requisito de transparencia en contratos de préstamo hipotecario con consumidores en el marco de una acción colectiva, desde una perspectiva general y por tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a título particular haya podido recibir cada cliente o de las cláusulas adicionales o complementarias que pudieran figurar en la escritura; en este sentido dicha sentencia advierte en el apartado b. del epígrafe 246 que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores 'no permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente' y por ello se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse prontamente en la escritura, no después de una multitud de datos que dificulten que el cliente llegue a comprender que el préstamo fijo mínimo y variable exclusivamente al alza.

Ahora bien, cuando estamos ante una acción individual, la anterior doctrina no impide que la oscuridad de la cláusula sea suplida por otras insertas en ese mismo texto, ni que el defecto de transparencia de la escritura pueda ser conjurado por la entidad financiera probando que, incluso cuando la cláusula no hubiera sido negociada directa y personalmente con el cliente, sí la facilitó información precontractual convenientemente ilustrativa sobre el particular litigioso, de modo que el cliente pudo comprender su contenido y consecuencias reales y la aceptó después con pleno conocimiento de causa.

TERCERO.-. El motivo principal del recurso, dirigido a impugnar la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo se funda en denunciar la existencia de un error en la valoración de la prueba por cuanto la demandante recurrida sabía y conocía perfectamente que su hipoteca tenía una cláusula suelo del 2.75% que consiguió tras una dura negociación.

El TS, en la conocida sentencia de Pleno de fecha 9 de mayo de 2013 , en doctrina que hoy se ha convertido en doctrina legal reiterada al haber sido mantenida con posterioridad y hasta la fecha, entre otras, en sus sentencias de 16 de julio y 8 de septiembre, ambas de 2014 y las mas recientes de 24 y 25 de marzo del presente años 2015, ha condicionado la validez y eficacia de las cláusulas suelo, al cumplimiento por las entidades financieras del requisito de transparencia reforzada, cuando de préstamos concertados con consumidores se trata. Requisito que se traduce en la necesidad por parte de las mismas, de acreditar que el consumidor prestatario conocía su existencia y el alcance y significado de la misma y la carga económica que esta representaba en el desarrollo del contrato, por haber sido informado previamente a su suscripción de que en definitiva ' lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variación del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'.

Ello no obstante, como ya tuvo ocasión de razonar esta Sala, entre otras, en sentencias de 1 y 28 de septiembre de 2015 , a la hora de aplicar esa doctrina es preciso tener en cuenta que cuando el Alto Tribunal ha abordado ese requisito de transparencia en la inicial sentencia de 9 de mayo de 2013 , en contratos de préstamo hipotecario concertados con consumidores, lo ha hecho desde una perspectiva general y por lo tanto necesariamente abstracta, esto es prescindiendo de la información que a titulo particular haya podido recibir en cada caso el cliente con carácter previo a la suscripción del contrato y, por ello, se ha hecho hincapié en que los límites a la variación del tipo de interés deberían destacarse en forma clara, concreta y sencilla en la Escritura, no enmascarándose entre una multitud de datos que dificulten su conocimiento y comprensión de su transcendencia por el consumidor, de ahí que cuando como en este caso sucede, lo ejercitado es una acción individual la doctrina establecida por el Alto Tribunal al respecto, no impide que ese defecto abstracto de transparencia pueda ser conjurado o desvirtuado por la entidad financiera probando que la información precontractual facilitada al consumidor le ilustró convenientemente sobre su real existencia y comprendió su contenido y la consecuencia real económica que la misma tenia, aceptándola después con pleno conocimiento de causa.

Y es en relación a estos extremos, cuando la Sala, tras una nueva valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica del acto del juicio, comparte la convicción negativa del magistrado de Instancia, acerca de la ausencia por parte de la actora del conocimiento de la citada cláusula y de su significado y transcendencia económica.

En este caso, si bien la cláusula litigiosa cumple el requisito de incorporación al tener una redacción concreta, clara y sencilla, tal como aparece redactada en el escritura, y siendo cierto que figura en el mismo apartado referido al interés variable, no puede soslayarse que el pacto litigioso figura en el epígrafe 3, que comienza determinando el interés variable aplicable durante el segundo y sucesivos periodos de amortización del préstamo, sigue luego detallando los requisitos a que supedita la bonificación del diferencial, continúa con la definición contractual de este último y establece un índice de referencia sustitutivo para el supuesto de que el primero desapareciera durante la vigencia del contrato; en definitiva el pacto controvertido se transcribe en orden inverso al que sería natural, convirtiendo lo principal - el tipo fijo mínimo- en accesorio; además la escritura dedica dos páginas al preludio que acabamos de relacionar por lo que no es en modo alguno aventurado afirmar que la desmesurada extensión de los apartados anteriores y la maraña de previsiones introducidas a ese respecto por el profesional desvía la atención del consumidor, dificulta la cabal toma de conciencia de la que nos ocupa e induce a confusión sancionada con la nulidad por las normas antes mencionadas, por lo que examinaremos a continuación la controversia sobre el efecto retroactivo que la sentencia asigna a aquel pronunciamiento.

La actora reconoció que no era cliente de la entidad Caja Rural que se quedó con esta entidad porque era la que le ofreció las mejores condiciones, sí recuerda que le explicaron la cantidad a pagar, el plazo, que era a interés fijo el primer año y variable los siguientes, que iba a variar dependiendo del euribor, y que le bajaría dependiendo de lo que contratara, pero nunca le explicaron que había un suelo.

El director de la oficina el Sr. Alberto recuerda vagamente este caso y aunque es más que razonable que por el tiempo transcurrido no pueda recordar los pormenores de la fase genética del contrato a quien intervino en la misma en nombre y representación de la entidad financiera, pero en la medida que la carga de la prueba sobre este particular incumbe al profesional, es evidente que la sentencia acierta al considerar que este último no ha probado el cumplimiento de los requisitos de transparencia de las condiciones financieras insertas en el contrato que nos ocupa; ello es así pues si bien se afirma que se negoció bastante pues la oferta del ordenador sale un suelo del 3% como aparece en la oferta firmada y entregada al cliente, cuando esta no es su forma habitual de trabajo, no recuerda porqué le rebajaron el préstamo al 2,75% que es el realmente aplicado tal como aparece en el escrito girado al departamento de riesgos de la entidad, pero el citado documento en modo alguno acredita la existencia de negociaciones previas sobre la cláusula suelo pues se trata de documento interno de la entidad bancaria que no consta haya sido recibido y aceptado por el cliente al no llevar su firma.

En consecuencia, no consta que en esa fase precontractual la entidad financiera hubiera resaltado una excepción que podía transformar el préstamo a interés variable solicitado por el consumidor en otro a tipo fijo.

CUARTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez-Peña del Llano en nombre y representación de CAJA RURAL DE ASTURIAS S. C.C. contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº115/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.