Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 6/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00085/2016

ROLLO 6/2016

ORDINARIO 924/2014

JUZGADO LEON 3

SENTENCIA Nº 85/2016

Ilmos. Sres:

Dª. Ana del Ser López.- Presidenta

D. Manuel García Prada.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a Catorce de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 6/2016, en el que han sido partes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 de LEÓN , representada por la procuradora Dª Monserrat Arias Aguirrezabala bajo la dirección del letrado D. Ignacio de la Huerga Varela, como APELANTE, y D. Luis Pablo y Dª Justa , representados por la procuradora Dª Begoña Puerta Lozano bajo la dirección del letrado D. Luis-Miguel Lobato Pozuelo, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 924/2014 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesto por la Procurador Dª Begoña Puerta Lozano en nombre y representación de D. Luis Pablo Y Dª Justa , debo: 1.- Declarar y declaro la NULIDAD DEL ACUERDO que consta en el Apdo. 3º del Acto de 19 de Febrero de 2014 sobre el mantenimiento de las cuotas en sus actuales valores. 2.- Declarar y declaro que la cuota correspondiente al local de la planta baja objeto de la litis es de 61,07 euros al mes. 3.- Condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 DE LEÓN a la devolución a de las cantidades indebidamente pagadas desde Febrero de 2014 hasta la fecha de la sentencia a razón de 168,06-61,07= 106,99 euros al mes con el interés legal que corresponda. 4.- Condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 DE LEÓN a realizar la distribución del presupuesto de gastos anualmente conforme a los Estatutos y la Ley de Propiedad Horizontal, según la cuota mensual de 61,07 euros al mes. Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 de LEÓN. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 18 de enero de 2016. Por auto de fecha 22 de enero de 2016 se inadmitió la prueba propuesta en el recurso de apelación. Tuvieron nuevamente entrada las actuaciones en la UPAD de este tribunal el día 12 de febrero de 2016. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida declara la nulidad de acuerdo adoptado por la Junta de la comunidad de propietarios de el edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de León; en concreto, el adoptado en su reunión de fecha 19 de febrero de 2014 sobre el mantenimiento de las cuotas en sus actuales valores. Y fija la cuota mensual a pagar por los demandantes en 61,07 euros, con condena de la demandada a restituir a la demandante la suma de 106,99 euros.

A partir de la valoración probatoria que efectúa, la sentencia emite las siguientes conclusiones:

'La distribución de los gastos y de la cuota para el local de los demandantes según el presupuesto para el ejercicio 2013-2104 quedaría de la siguiente manera:

'1.- Se aplicaría el coeficiente de 3,65% para los gastos enumerados en el grupo 1 (7.488,28 euros).

'2.- Se aplicaría el coeficiente de calefacción de 1,78% a los gastos que se recogen en el grupo 2(25.812,50 euros).

'3.- Exento de la participación en los gastos del grupo 3 y del 4.

'Por lo que la cuota anual de la finca de D. Luis Pablo y Dª Justa quedaría en 732,32 euros con una cuota mensual de 61,07 euros. Cuota coincidente con la cuota presentada por las dos peritos es sus informes periciales'.

El recurso de apelación se articula en torno a seis motivos:

1.- Falta de legitimación activa: los demandantes no acreditan debidamente su condición de titulares del local.

2.- Caducidad de la acción: se produce por el transcurso de tres meses posteriores a la adopción del acuerdo (la demanda se presenta después de transcurrido tal plazo.

3.- Error en la valoración de la prueba: han existido diversas modificaciones del título derivadas de la segregación del local de la planta baja, de locales de oficinas y hasta de una vivienda. En el recurso de dice: 'Y repetimos no existiendo previsión estatutaria que establezca el porcentaje concreto que en los gastos de calefacción corresponde a cada una de las fincas segregadas la decisión de cómo realizarlo es potestad de la Comunidad en Junta de Propietarios y no de un propietario individualmente, aunque sea aplicando repartos proporcionales al coeficiente de las fincas segregadas'.

4- Vulneración de la doctrina de los actos propios: 'durante cuarenta años estas cuotas fijadas con arreglo a los servicios que las fincas recibían, han sido unánimemente aceptadas, incluso por quien en esta demanda ha impugnado el acuerdo'.

5.- Vulneración del artículo 7 del Código Civil : 'es decir, el local de la actora con un coeficiente de participación de menos de la mitad, tiene 3,25 veces más elementos de calefacción que el otro local, y sin embargo con claro abuso de derecho pretende que los demás paguen su consumo, al proponer que la distribución de los coeficientes de calefacción se haga proporcionalmente a los coeficientes de participación en el inmueble, para conseguir que del 8,95% atribuido a la finca matriz antes de la segregación, a él tan solo le corresponda abonar un 1,78% de los gastos de calefacción mientras que al local que tiene menos de una tercera parte de sus radiadores se le adjudique un 3,66%'.

6.- Incongruencia 'ultra petita': se solicita como pretensión principal la fijación de una cuota mensual de 79,30 euros y un saldo acreedor para los demandantes de 88,76 euros, y en la sentencia se fija una cuota mensual de 61,07 euros y un saldo acreedor de 106,99 euros.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa.

Es Jurisprudencia consolidada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como se recoge en la Sentencia 276/2011, de 13 de abril , que la legitimación 'ad causam' de la demandante ha de ser admitida cuando haya sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso. En relación con la impugnación de la legitimación de quien la tiene reconocida dentro o fuera del pleito, la sentencia 576/2006, de 31 de mayo , señala que 'la doctrina de la 'vinculación' que se produce con dichos 'actos', tiene un marcado carácter procesal, pues se trata de impedir a una parte atacar en el proceso lo que la misma ha reconocido fuera de él, lo que es genuino del Derecho anglosajón, con la doctrina del 'by stoped'.

Los distintos órganos de la comunidad de propietarios (presidente, administrador y Junta) han admitido a los demandantes como propietarios del local; la parte apelada destaca en su contestación al recurso de apelación hasta 13 documentos en los que consta reconocido como propietario, al menos, D. Luis Pablo .

La nota simple informativa del Registro de la Propiedad no es un documento en el que se funden los hechos de la demanda, pues con ella ya se aporta documentación suficiente en la que consta reconocida la legitimación de, al menos, D. Luis Pablo . Por ello (por no ser documento en el que se funde la demanda) su aportación es meramente complementaria y no tiene por qué presentarse con la demanda. Y aunque la nota simple no goce de fehaciencia no por ello se ve privada de toda eficacia probatoria; al menos, se le ha de otorgar la misma potencial eficacia probatoria que otro documento privado. Como quiera que la parte demandada no cuestiona la autenticidad del documento (en ningún momento lo ha tildado de falso), las especulaciones jurídicas sobre la eficacia probatoria del documento desvían la atención hacia algo más importante: es la parte que se opone a la eficacia probatoria de un documento quien debe de impugnarlo y, en particular, concretar el alcance de su impugnación. La mera impugnación valorativa sobre la incardinación jurídica de la eficacia probatoria de un documento (si es o no es fehaciente o su fuerza probatoria conforme a las normas reguladoras de la valoración probatoria) supone una elusión del deber de impugnación atribuido a quien se opone a él; debe concretar si considera el documento falto de autenticidad y, en su caso, si impugna su contenido (en este caso, por ejemplo, la impugnación debe dirigirse al rechazo de la autenticidad formal del documento y de la veracidad de su contenido).

En cualquier caso, la legitimación es incuestionable desde el momento en que la Junta de propietarios se constituyó con intervención de D. Luis Pablo , como propietario del local 5, y que, sin objeción alguna, se le permitió intervenir en ella, votar sobre los acuerdos a adoptar e incluso formular quejas e impugnaciones. Es obvio que si fue convocado a dicha Junta es porque comunicó, en su momento, la adquisición del local y su condición de propietario, y por ello se dirigen a él las comunicaciones de convocatorias y se admite su intervención en la Junta de propietarios.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

El plazo de caducidad de tres meses previsto en el apartado 3 del artículo 18 de la LPH se refiere, con carácter general, a los acuerdos de la Junta de propietarios, pero exceptúa aquellos que son contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso, el plazo es de un año.

Por lo tanto, el plazo de caducidad en el presente caso es de un año porque los acuerdos se impugnan por ser contrarios a la Ley ( artículo 9 de la LPH ) y a los Estatutos (artículos 4, 5, 7 y 9).

Que la acción prospere (si se vulnera el artículo 9 de la LPH y/o los artículos 4, 5, 7 y 9 de los Estatutos) o no prospere (si no hay infracción de normas legales o estatutarias) es cuestión de fondo, pero la acción que se ejercita (procedente o improcedente) es con base en la vulneración de normas legales y estatutarias y, por ello, su plazo de caducidad es de 1 año (más adelante veremos, además, que el acuerdo adoptado vulnera tanto normas legales como estatutarias).

CUARTO.- Infracción de normas legales y estatutarias.

En el recurso de apelación se encabeza el motivo como 'Análisis de la prueba', pero con él se introduce la cuestión central controvertida: vulneración no vulneración de las normas legales y/o estatutarias al adoptar el acuerdo comunitario impugnado.

A) Régimen jurídico aplicable.

El artículo 5 de la LPH establece que el título constitutivo contenga una distribución de cuotas de participación para cada piso o local (párrafo segundo del citado artículo). Pero también contempla la posibilidad de un amplio, e incluso diversificado, régimen de, entre otros, distribución de gastos en el párrafo 3º del artículo 5 de la LPH : 'El título podrá contener, además [...] disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio [...] gastos [...] formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'. Por lo tanto, en las relaciones 'ad intra' las normas reguladoras de la distribución de gastos vinculan a la comunidad de propietarios y a todos aquellos que en ella se integran como titulares de una dependencia privativa.

Hay que distinguir entre la cuota de participación en la comunidad, representativa del porcentaje que a cada propietarios corresponde en el seno de la comunidad de propietarios, y la cuota de participación en los gastos de la comunidad. Aquella opera también para distribuir los gastos comunitarios cuando no existe disposición especial al respecto ( artículo 9.1.c de la LPH ): 'Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el títuloo a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización'.

Esta diferencia se plasma, entre otras muchas, en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2015 (recurso 2383/2013 ), en la que, con cita de otra sentencia de ese mismo Alto Tribunal de fecha 2 de marzo de 1989 , dice: 'de la necesaria conjugación de lo dispuesto en el último párrafo delartículo 396 del Código Civil,art. 5.3y9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, resulta la posibilidad de establecer en los estatutos el régimen especial sobre distribución de gastos, que puede tener por base la fijación de módulos distintos a los significados por la cuota de participación de cada piso o local en el valor total del edificio, sistema de distribución de gastos estatutarios al que habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado con observancia de los requisitos legales establecidos en elart. 16.1 LPH, toda vez que si bien esta Ley contiene normas de derecho necesario, en términos generales, ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares que proclama elart. 1255 del Código Civil '. A tenor de lo cual, la sentencia de 29 de diciembre de 2015 establece la siguiente conclusión: 'Se aprecia, pues, como el título constitutivo, además de las exigencias que contienen lospárrafos primeroysegundo del artículo 5 LPH, puede contener las reglas estatutarias del párrafo tercero en los términos que la jurisprudencia citada recoge respecto al reparto de gastos comunes y con los requisitos a los que hace mención a efectos de modificación'.

Por lo tanto, cuando la distribución de los gastos comunitarios se regula en los Estatutos, conforme a cuota diferente de la de participación en el régimen de propiedad horizontal -como ocurre en este caso-, cualquier acuerdo de distribución de los gastos que contravenga los criterios establecidos en los Estatutos es nulo, por contravención de lo dispuesto en los artículos 5 y 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal y de las propias normas estatutarias; en este caso, con vulneración del apartado B) del artículo séptimo de los estatutos, y también de lo establecido en el último inciso del apartado C) del artículo noveno.

B) Aplicación de las precitadas normas y Jurisprudencia al caso concreto.

En el apartado B) del artículo 7 de los Estatutos se establece para el local número uno una cuota de contribución al pago de los gastos de calefacción y su servicio de un 8,95%. Y en el artículo noveno se regula la facultad del dueño del local de dividirlo y formar nuevas fincas por segregación, y en él se establece que la cuota de participación de cada finca será fijada por el dueño del local matriz, con el único límite de que debe llevar a cabo la división 'sin alteración de las cuotas correspondientes a los demás departamentos del inmueble'.

Del tenor de los Estatutos resulta clara la potestad del dueño del local de la planta baja (número uno), como también de los locales de oficinas (número dos), de dividir la finca conforme a lo establecido en el artículo noveno de los Estatutos. Pero esta división no comporta, en absoluto, alteración de las cuotas, como así se precisa y matiza al final del apartado c) del artículo 9 (al que se remite también lo dispuesto en el artículo 10 en relación con la potestad de división del local de oficinas). La división o segregación no supone, en absoluto, otra alteración que la distribución 'interna' de las cuotas de participación, de modo que el conjunto de la cuota de participación de los locales resultantes es exactamente igual que la del local originario y, por supuesto, no se establece nada en absoluto acerca de la modificación de los criterios de repercusión de gastos ni de los que regulan su distribución: si el local de la planta baja no se computa para calcular la repercusión de los gastos de portería (art. 7 a/ de los Estatutos), esa exclusión se mantiene en relación con los locales que resulten de su división; del mismo modo, los gastos de calefacción se han de calcular conforme a la cuota asignada al local matriz porque no se ha modificado la norma estatutaria porque se prevé la división 'sin alteración de las cuotas a los demás departamentos del inmueble'; luego, si se mantienen las cuotas (alude a ellas de modo general y no solo por referencia a las de participación), también se han de mantener las establecidas para el local que se divide.

No consta la adopción de acuerdo alguno de modificación de las normas estatutarias, por lo que deben de ser aplicadas. El acuerdo impugnado desconoce las normas de distribución de gastos de los Estatutos y las contraviene al no aplicar los coeficientes que en ellos se establecen: 8,95% en relación con los locales resultantes de la división del local de la planta baja.

Con la contestación a la demanda no se aporta acuerdo alguno que modifique los Estatutos. Se aporta un acta de fecha 31 de octubre de 1975 en el que se acuerda 'celebrar en el próximo mes de Noviembre, un reunión con los propietarios ó inquilinos de los locales de negocio existentes en la planta baja, al objeto de establecer las cuotas de participación que a cada uno corresponda por el servicio de calefacción'. Pero, a pesar de anunciarse la convocatoria para adoptar acuerdos al respecto, no consta acta alguna al respecto. Sí se presenta otra de fecha 29 de octubre de 1976 en la que se acuerda: 'Debido a la subida del carbón y a las subidas del mantenimiento de ascensores y otros, segun el estudio economico realizado, se procederá a aumentar, a los locales 130 pts. por el punto de calefacción y al resto 130 pts. por punto de calefacción mas 20 pts. por punto por el resto de los conceptos; arrojando las viviendas un total de 150 pts. punto'. Este acuerdo solo hace referencia a los criterios de cálculo de la distribución de gastos, para dar respuesta a la 'subida del carbón y a las subidas del mantenimiento de ascensores', pero no es un acuerdo que establezca un criterio general de distribución de los gastos de calefacción, modificando el artículo 7 de los Estatutos. En primer lugar, alude a un aumento, sin que sepamos cuál era el coste originario asignado; en segundo lugar, tampoco se establece cuántos son los puntos de calefacción considerados para los locales (o para las demás dependencias); en tercer lugar, no se reflejan en dicho acuerdo (ni en ningún otro de los que constan en las actas aportadas) los criterios matemáticos de cálculo de la distribución de los gastos de calefacción (se alude a puntos de calefacción, pero no constan las bases para el cálculo); y, en cuarto, lugar, el acuerdo adoptado el día 29 de octubre de 1976 fue aprobado por unanimidad 'de los asistentes', pero como consta en el acta, los asistentes ni siquiera alcanzaban el quórum preciso para celebrar la Junta en primera convocatoria, con lo que no se cumple el requisito de unanimidad exigido para la modificación de los Estatutos.

La modificación de normas estatutarias requiere unanimidad, como se indica en la ya citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2015 :

'En la misma línea se pronuncia lasentencia de 2 de febrero de 1991,citada por la de 14 de diciembre de 2005, Rc. 1777/1999, cuando dice: 'El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio, así se desprende delnúmero 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, y así lo tiene declaradoesta Sala al interpretar dicho precepto - sentencias de 16 de febrero de 1971,5 de diciembre de 1974,27 de abril de 1976,7 de diciembre de 1974,27 de abril de 1976,7 de octubre de 1978,28 de diciembre de 1984,2 de marzo de 1989-. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera delartículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los estatutos.'.

'2. Se aprecia, pues, como el título constitutivo, además de las exigencias que contienen lospárrafos primeroysegundo del artículo 5 LPH, puede contener las reglas estatutarias del párrafo tercero en los términos que la jurisprudencia citada recoge respecto al reparto de gastos comunes y con los requisitos a los que hace mención a efectos de modificación.

'Elartículo 9. 5º de la LPH, actualmente el 9.1 e), establece la obligación de los copropietarios de contribuir a los gastos generales de la Comunidad, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo 'especialmente establecido'. En un caso o en otro las exigencias de modificación son las mismas y, de ahí, que lasentencia de 19 de julio de 2000, Rc. 2967/1995, recoja que: 'En el presente caso, en el título constitutivo se había especialmente establecido un sistema de distribución de todo gasto (y reparación) relativo a la calefacción, que era en proporción a los elementos instalados en cada vivienda o local. No puede una Junta de propietarios cambiar este sistema, por otro, de distribución en cada vivienda o local cambiar este sistema, por otro, de distribución según cuota de participación, por simple mayoría, por lo que la sentencia de instancia no ha infringido elartículo 9, nº 5 de la Ley de Propiedad Horizontalsino que lo ha cumplido correctamente, como ha cumplido asimismo lo ordenado en el último párrafo del artículo 5 sobre modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal...'

En esta última sentencia que se cita (STS 19 de julio de 200) se trata de un asunto inverso al que nos ocupa, pero cuya decisión guarda identidad de razón con lo que aquí se trata: los Estatutos preveían un reparto de gastos de calefacción por elementos instalados y se aprobó otro por coeficientes por simple mayoría, y sin unanimidad. La sentencia rechazó la modificación al no ser aprobada por unanimidad, luego, si lo que se pactó fue distribución por cuotas no se puede aprobar una modificación por simple mayoría.

En el caso que nos ocupa no consta acuerdo de modificación de las normas estatutarias, y el adoptado en reunión del día 29 de octubre de 1976, que no acuerda nada al respecto, no se adopta por unanimidad de los propietarios.

Por todo lo expuesto, podemos afirmar que no existe acuerdo de modificación de los Estatutos y, por ello, el acuerdo impugnado vulnera los criterios de distribución de gastos en él establecidos.

En definitiva, comparte este tribunal los criterios establecidos en la sentencia recurrida y los cálculos que en ella se efectúan.

QUINTO.- Sobre los actos propios.

El mantenimiento en el tiempo de unos criterios de distribución de gastos contrarios a las normas estatutarias podrá tener relevancia en relación con la repercusión que se haya podido hacer para cada anualidad si ninguno de los interesados impugnó los acuerdos adoptados y asumió el pago de la cuota que se le asignó; sobre todo porque los acuerdos liquidatorios no impugnados probablemente ya no puedan serlo por caducidad de la acción.

Ahora bien, los actos contrarios a las normas legales y estatutarias no se convalidan por la mera pasividad de quienes puedan impugnarlos. Además, al no existir un acuerdo que modifique la norma estatutaria esta no puede entenderse modificada 'tácitamente' por la pasividad de los propietarios. El propietario puede impugnar los acuerdos liquidatorios de las cuotas, pero no puede impugnar acuerdos de modificación de los Estatutos porque no existen.

La pasividad del propietario puede comportar la aceptación de los acuerdos comunitarios, pero no dota de realidad a aquello que no existe. En este caso, como hemos indicado, existen acuerdos de aprobación de liquidación de cuotas, pero ni consta acuerdo de modificación de los estatutos ni tampoco acuerdo del que se puede inferir qué criterios concretos se aplican. Se confeccionan unas cuentas sobre la base de unos criterios que no constan aprobados en acuerdo alguno, por lo que la aceptación por el propietario de las liquidaciones aprobadas entraría en el ámbito de los actos propios vinculantes, pero al no existir acuerdo alguno que modifique los Estatutos no es posible que la pasividad opera generando la existencia de un acuerdo 'tácito' que resultaría vinculante por actos propios.

En este sentido, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de mayo de 2014 que, con cita de Jurisprudencia, dice: 'Si ello es así, si las juntas anuales no implican un cambio del sistema de distribución, la respuesta es que cualquier propietario puede exigir la aplicación de la fórmula prevista en el Título como sistema de distribución de los gastos comunitarios, sin que ello implique ir contra los propios actos pues la aprobación de las cuentas anuales no implica una voluntad inequívoca de variar el Título, como han recordado lasSentencias de las AAPP Madrid 679/2003 (SP/SENT/55862) oMurcia, 80/2001(SP/SENT/481747) [...] En tales condiciones, el hecho de que la Junta, sin adoptar ningún acuerdo de modificación estatutaria, utilice otros porcentajes para el reparto de gastos, bien por error, bien en atención a la especialidad de los mismos, o por simple consideración a algunos propietarios, no puede entenderse como un acto propio vinculante para el futuro, no sólo porque ningún copropietario puede alegar haber actuado en la confianza de que con ello se alteraba el Título Constitutivo, sino también porque se trata de actos por definición concretos y circunscritos a cada anualidad o período o gasto, y la falta de adopción de un acuerdo expreso de modificación de los Estatutos publica de por sí la voluntad de la Comunidad de no alterar las cuotas para el futuro. En definitiva, la Comunidad no estará vinculada por esos acuerdos precedentes, y en cualquier momento podrá aplicar los porcentajes estatutarios. En este sentido se pronuncia elTS en Sentencias de 22 de mayo de 2008 (SP/SENT/169802) yde 16 de noviembre de 2004(SP/SENT/63082)'.

SEXTO.- Sobre el abuso de derecho.

El abuso de derecho, en las relaciones surgidas en el ámbito de la propiedad horizontal, se delimita en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 (recurso 60/2012 ): 'La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara lasentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el mismo sentido laSTS de 9-1-2012, recurso 887/2009 '.

No puede concurrir abuso de derecho por parte de quien exige el cumplimiento de una norma estatutaria de distribución de gastos, porque la acción que se ejercita busca la defensa de un interés propio legítimo, fundado en el cumplimiento de lo convenido y sin búsqueda de un daño ajeno. Si el propietario defiende el pago conforme a lo establecido en los Estatutos es -probablemente- porque le resulta más favorable: no actúa para perjudicar a los demás sino para en beneficio propio y con fundamento en una norma vinculante para todos quienes integran la comunidad.

Si la comunidad de propietarios considera que el criterio de distribución de gastos de la calefacción establecido en los Estatutos no es equitativo, la vía a seguir no es la del abuso de derecho atribuido a quien se limita a exigir el cumplimiento de las normas para garantizar un interés propio completamente legítimo. Podrá la comunidad, si lo estima oportuno, modificar la norma estatutaria para el que la Jurisprudencia ha atenuado el requisito de unanimidad, como así se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2003 (recurso: 2204/1997 ): 'Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles. Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama elartículo 14 de nuestra Constitución '. En este caso, como hemos indicado, no concurre abuso de derecho, pero si el interés de los demandantes no fuera concurrente con el de los demás copropietarios pudiera eludirse la necesidad de unanimidad siempre y cuando concurrieran los requisitos jurisprudenciales que excluyeran tal exigencia.

Y todo ello, sin perjuicio -claro está- de la posibilidad de individualización de los servicios, en cuyo caso la contribución de cada propietario ya no sería conforme a cuotas de participación sino en atención al coste efectivo de utilización del servicio, conforme dispone el artículo 9.1 e), y para su aprobación, según dispone la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2008 (recurso 4878/2000 ), solo se requiere mayoría simple: 'El consumo de agua de las viviendas de cada uno de los comuneros, distinto del que se aplica al mantenimiento del inmueble, no es un gasto general sino particular de cada una y como tal resulta perfectamente individualizable, lo cual lo cual significa que la primera regla a que ha de atenderse para la distribución de estos gastos, no es la del coeficiente o cuota de participación fijada en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, sino la de su consumo o cualquiera otra que resulte del acuerdo mayoritario o pacto entre los distintos propietarios que integran el inmueble, puesto que no se modifica la cuota de participación prevista en el título, sino que se adopta un criterio de simple administración sobre el reparto de unos gastos ajenos a esos coeficientes, y ello no implica alteración del título constitutivo de la Propiedad o de sus Estatutos [...] El gasto sigue siendo el que es y no es posible confundir un acuerdo de modificación de cuotas de participación con un acuerdo sobre el cambio en el sistema de reparto de consumo de agua propiciado por la particular situación de la comunidad, de tal forma que sin una previsión legal o estatuaria para volver de uno a otro sistema sería necesaria mayoría de los comuneros por cuanto no se modifica la cuota o coeficiente de participación asignado al piso o local ni altera las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos. Supone simplemente individualizar un gasto particular a partir de la distribución igualitaria entre todos los comuneros, tal como se repartía desde su inicio, dada la falta de previsión al respecto y la forma en que la comunidad tiene organizado el servicio'.

En definitiva, un eventual desajuste generado por la aplicación de las cuotas de distribución de los gastos, podrá dar lugar a su corrección por las vías legalmente establecidas, pero no se puede considerar abuso de derecho que un propietario exija la aplicación del coeficiente de distribución del gasto establecido en los Estatutos cuando, de facto y sin acuerdo que establezca otro criterio, se liquidan los gastos contraviniendo la norma estatutaria.

SÉPTIMO.- Sobre la incongruencia.

Se ha de estimar el defecto de congruencia alegado porque la sentencia concede más de lo que la demandante solicita.

En la demanda se pide que se fije una cuota de 79,30 euros al mes, y se solicita la devolución de las cantidades indebidamente pagadas desde febrero de 2014, a razón de 88,76 euros al mes. Y en la sentencia se fija una cuota de 61,07 euros y una devolución de 106,99 euros.

Es cierto que la parte actora formula una pretensión subsidiaria referida a la suma 'que se declare en sentencia, previa determinación de gastos repercutibles y no repercutibles' y 'a razón de la diferencia entre la cuota que legalmente y por sentencia se establezca y la que se ha venido cobrando a mi mandante por 168,06 euros/mes desde Feb/2014'. Esta pretensión solo es admisible como subsidiaria de la anterior, en la medida en que admita 'lo menos', pero no es admisible como pretensión principal por falta de determinación: no se puede formular una pretensión inconcreta dejando que sea la sentencia la que fije cantidades a pagar a resultas de la prueba que se pueda practicar. Infringe lo dispuesto en el artículo 219.3 de la LEC , que prohíbe la reserva de liquidación, pero, en general, infringe el principio de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) y el de congruencia ( artículo 218 LEC ) ya que una petición inconcreta no puede dar lugar a una sentencia clara, precisa y congruente al no existir una pretensión sobre la que resolver. Además, la pretensión se deduce con carácter subsidiario y no con carácter alternativo, por lo que no puede tener un contenido mayor que el de la pretensión principal.

Por todo lo expuesto, procede acoger únicamente este último motivo de impugnación.

OCTAVO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . La estimación de la demanda es total, al acogerse la pretensión principal deducida y, por ello, resulta procedente la condena de la demandada al pago de las costas procesales ( art. 394.1 LEC ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 , de LEÓN, contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para fijar la suma de 79,30 euros en el apartado 2 del fallo, y para suprimir la operación contenida en el apartado 3 del fallo (168,06-61,07= 106,99) y, en su lugar, incluir la siguiente operación: 168,06 - 79,30 = 88,76.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.