Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 780/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0148779

Recurso de Apelación 780/2015

Autos Nº: 851/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DON Iván

Procuradora: DOÑA MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Apelada-demandada: DOÑA Nicolasa

Procuradora: DOÑA MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 851/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Iván , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Palomares Quesada.

De la otra, como apelada-demandada Doña Nicolasa , representada por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutierrez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Iván contra Nicolasa debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el día 08.07.1998 en Madrid, con todos los efectos legales y, en especial, las siguientes medidas:

1.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute del hijo en compañía de la madre Dª Nicolasa durante cinco años.

2.- En concepto de pensión alimenticia, D. Iván abonará a Nicolasa la cantidad de 300 euros mensuales por cada hijo que carece de independencia económica, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por parte.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1º de Enero, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que estén de acuerdo en ello, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social e Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

3.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Iván , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Nicolasa escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se atribuya el uso del domicilio a su propietario y en todo caso deje sin efecto el punto uno y en segundo lugar determinar que el padre contribuirá a los alimentos del hijo mayor en el domicilio de su propiedad fijando a cargo de la madre en alimentos como mínimo vital 150 euros al mes y se alega entre otras razones que la vivienda es propiedad privativa del recurrente y señala que la convivencia de la madre con su hijo .

Por su parte Doña Nicolasa pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que no hay un cambio sustancial y concluye realiza karting con el hijo entendiendo que puede realizar actividad de fotógrafo .

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la modificación de medidas en orden a la atribución de la vivienda y a la pensión de alimentos.

La cuestión que se suscita como tema de fondo y objeto de debate, - si bien nos encontramos en un procedimiento de divorcio (lo que permite un examen ex novo de las circunstancias ) - habrá de ser resuelta también conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne al uso de la vivienda y la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos de 16 años desde aquel entonces, por cuanto consta en primer lugar como modificación sustancial , en lo que concierne a la atribución de la vivienda que constituyó el hogar familiar, que el hijo común cuenta ya con 21 años de edad como nacido el 11 de junio de 1994.

En efecto, cuando se dicta en su momento la sentencia cuya modificación se pretende Alberto es menor de edad y en aplicación estricta de cuanto se regula en el artículo 96 del CC .., se dispuso la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre , al estimarse, en aquel momento que era el interés más necesitado de protección.

Y en esta tesitura se constata en estos autos que el hijo común cuenta ya con 21 años de edad , estudia, según consta en las actuaciones segundo curso de Derecho y tiene una relación cordial con el padre con el que - si bien no habla de la cuestión que nos ocupa- practica ciertas actividades deportivas.

Así los antecedentes fácticos es de plena aplicación a cuanto se relata la doctrina jurisprudencial del TS , valga a estos efectos la sentencia de 30 de marzo de 2012 , que argumenta lo siguiente:

'La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

Y respecto de aquel supuesto fáctico que examinó sigue concluyendo el Alto Tribunal :

' No constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de la Sra. Marina con sus hijas mayores, ya que como se ha dicho antes, éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.'

Y' En el supuesto de que las hijas necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el Art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Y ,precisamente, este es la propuesta que formula el recurrente propietario de la vivienda que constituyo el hogar familiar: atribuirle la vivienda y determinar que el mismo contribuya a los alimentos del hijo mayor de edad en el domicilio de su propiedad fijando a cargo de la madre la pensión que insta.

Y de esta forma la Sala no puede sino dejar sin efecto la medida acordada en la sentencia apelada al haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias examinadas: el hijo es ya mayor de edad, es estudiante universitario, tiene una buena relación con el padre quien ocupa otra vivienda propiedad de su familia, por lo que en aplicación de aquella doctrina ya no es el hijo el interés más necesitado de protección , quien , por otra parte, puede , obviamente, optar por residir junto al padre .

En conclusión procede estimar sustancialmente el recurso planteado y revocar en este punto la sentencia recurrida dejando sin efecto la medida acordada respecto a la vivienda, de manera que el propietario de la misma recobrará todas las facultades inherentes al derecho de propiedad del inmueble, por cuanto no aparece un interés de protección preferente en la persona de la ahora apelada frente al recurrente - aquélla con una prestación de 426 euros al mes y derechos de propiedad en un inmueble junto a la familia y éste aquejado de una minusvalía del 36 % y dueño de la vivienda en cuestión- ; y sin que proceda adoptar ninguna otra medida en relación a la pensión alimenticia que de forma expresa tampoco se insta por el recurrente al no pedirse una disminución de su aportación pecuniaria , y ello al margen de que no queda acreditada una modificación sustancial en sus recursos , al aportarse, exclusivamente , los datos fiscales del interesado que tiene en este sentido , frente a la Administración Tributaria la eficacia que dispone la legislación fiscal en su condición de contribuyente.

No es pertinente, por lo tanto modificar la pensión alimenticia a cargo del padre, y sin que sea procedente disponer pensión alguna a cargo de la madre - para el caso de que el hijo decida residir junto al padre , - en atención a la escasa cuantía de los ingresos de la madre - ya señalados - y dado el cese de la atribución de la vivienda , a su favor, que aquí y ahora se acuerda .

En efecto, la doctrina jurisprudencial del TS en orden al ' mínimo vital ' tiene excepciones señaladas , entre otras en sentencia de 2 de marzo de 2015 , que hace reserva de la aplicación la doctrina en supuestos excepcionales sopesando, asimismo, en esos casos, el mínimo vital del alimentante.

Y en este sentido argumenta que :

'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre.---'·

Procede en consecuencia disponer el cese de la medida acordada en orden al uso de la vivienda atribuyéndolo a su propietario , acordando el desalojo de la vivienda en el plazo de 6 meses a contar desde esta resolución, y ello sin perjuicio de la decisión que pueda adoptar el hijo ya mayor de edad , de residir junto a uno u otro progenitor, en cuyo extremo se revoca la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Don Iván contra la Sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 851/13, entre dicho litigante y Doña Nicolasa , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la medida acordada respecto a la vivienda, debiendo desalojarla en el plazo de 6 meses a contar desde esta resolución , de manera que se atribuye el uso de la misma a su propietario D. Iván quien recobrará todas las facultades inherentes al derecho de propiedad del inmueble, y todo conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico segundo de esta resolució0n.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0780- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe