Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6070/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO de lo Mercantil nº 2

ROLLO DE APELACION 6070/15

AUTOS Nº 1583/13

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 24 de Febrero de 2016.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1583/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Don Aureliano y Doña Socorro , representados por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña Mª del Valle Lerdo de Tejada Benítez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16 de Febrero de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Aureliano y DOÑA Socorro , frente a CAIXABANK, S.A.:

1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, del apartado d) dela cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 2 de marzo de 2.005por la entidad El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (hoy sustituida por la demandada)a favor de la sociedad 'Jardines de Gerena, S.A.'autorizada por el Notario, don Antonio Otero López-Cubero, con número de protocolo 1.379 (en cuanto que subrogados en la misma los actores) y cuyo contenido literal es: 'Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3% ni superior al 14%',;

La declaración de nulidad comporta:

I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la subrogacióncomo si no hubiera estado incluida la cláusula en cuestión desde esa fecha, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución).

III.- Que la parte actora, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dicha cláusula.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera, en nombre y representación de Don Aureliano y Doña Socorro , se presentó demanda contra la entidad Caixabank, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 2 de marzo de 2.005, que establecían un interés remuneratorio mínimo del 3%, en la que se subrogó mediante escritura pública otorgada el día 3 de septiembre de 2.008. La entidad demandada se opuso, al entender que dicha cláusula era plenamente válida, y que había informado adecuadamente de las condiciones del préstamo. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-Como anteriormente hemos señalado, se interesa, por los demandantes, la declaración de nulidad de una cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio, pactado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura pública otorgada el día 2 de marzo de 2005 entre la entidad Jardines de Gerena S.A., como prestataria y CAIXABANK S.A., como prestamista, por un importe de 7.444.600 €, habiéndose subrogado los demandantes, con ocasión de la compra de una vivienda a la prestataria, en la parte de dicho préstamo hipotecario garantizado por la vivienda por ellos adquirida, y que ascendía a la suma de 108.200 €.

Así pues, no nos hallamos ante una subrogación en la integridad del préstamo garantizado con hipoteca que concertó la promotora Jardines de Gerena S.A., sino ante una subrogación en una pequeña parte de ese préstamo, correspondiente a la suma por la que respondía la finca adquirida por los actores. Por tanto, del resto del préstamo hipotecario continuaba siendo deudor la sociedad promotora, en tanto en cuanto no se produjesen las sucesivas subrogaciones por parte de otros adquirentes de viviendas. Pero la parte demandante pide la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de marzo de 2005, en la que es parte prestataria la sociedad Jardines de Gerena S.A., la cual, sin embargo, no ha sido demandada en este pleito.

En un supuesto idéntico al analizado en la presente litis, rollo 1.213/15 decíamos que: 'Esta situación obliga a la Sala a plantear de oficio la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto se pretende la nulidad de una cláusula contenida en una escritura de préstamo hipotecario concedido a una entidad mercantil, sin que una de las partes contratantes del préstamo haya sido oída en esta litis, al no haber sido demandada, afectándole directamente las consecuencias de la declaración de nulidad pues al ser parcial la subrogación, tan solo en cuanto a una pequeña parte del montante total del préstamo, el contrato entre Jardines de Gerena S.A. y CAIXABANK S.A. continúa produciendo efectos en cuanto al resto del préstamo garantizado con hipoteca.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la citada excepción puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, debido a que el principio de orden público de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios exige la presencia en el proceso de todos aquellos a quienes pudiera afectar la resolución que se pretenda, conforme al axioma de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, y de ahí la necesidad de que la legitimación pasiva se halle integrada correctamente mediante el llamamiento de todos los sujetos que puedan estar afectados por la resolución que recaiga. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 declara que 'La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio'. Y continúa diciendo que 'el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).'

Por su parte la STS de 28 de junio de 2012 dice: 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC núm. 422/2007 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC núm. 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC núm. 218/2001 ).

Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC núm. 387/1995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación'.'

TERCERO.-Pues bien, en el presente caso estimamos que la relación jurídico procesal no ha sido bien constituida por la parte actora, apreciándose una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Los demandantes pretenden en su demanda la declaración de nulidad no de la cláusula suelo incorporada a la escritura de subrogación hipotecaria de 3 de septiembre de 2008 en la parte, por tanto, que afecta a la suma del préstamo del promotor garantizado con hipoteca sobre la vivienda adquirida en la que se subrogaron, en cuyo caso la sentencia que se dictase tan solo afectaría a la cláusula incorporada en dicha escritura, y el objeto del pleito sería el examen y valoración de si la cláusula suelo que se incorporaba al contrato por ellos suscritos por vía de la subrogación en esa parte del préstamo, había sido introducida en tal escritura cumpliendo los requisitos de información, transparencia y comprensión exigibles. Pero no es esto lo que se pide en la demanda ni el objeto de la acción de nulidad que se deduce. La pretensión que ejercitan los demandantes es que se declare nula la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 2 de marzo de 2005, que fue concertada por una entidad mercantil para financiar una actividad económica de promoción y venta de viviendas, en la que dicha sociedad negoció las condiciones financieras con la entidad de crédito, por lo que la legislación aplicable para valorar la incorporación de la cláusula al contrato no es la misma que cuando el prestatario es un consumidor.

Si la subrogación en este préstamo hipotecario hubiese sido en la integridad de la suma objeto del préstamo (7.444.600 €), de tal suerte que hubiese habido una novación mediante la sustitución de la persona del deudor, dejando de serlo la entidad promotora que concertó el préstamo, es obvio que esta demanda no tendría ningún efecto respecto de esa entidad, por cuanto el único deudor, las únicas personas prestatarias en la relación jurídico material serían los demandantes. Pero como la subrogación es sólo en la parte del préstamo que garantizaba la finca comprada por los actores, nos encontramos con que la escritura de préstamo hipotecario de 2 de marzo de 2005 continúa estando vigente y produciendo sus efectos entre la prestataria Jardines de Gerena S.A. y la prestamista Caixabank S.A., por lo que si se declarase nula la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la estipulación Tercera Bis d) de esta escritura de 2 de marzo de 2005 se estaría afectando a una condición financiera de la misma que fue pactada por un tercero, sin que este tercero haya sido oído en el proceso y haya manifestado lo que a su derecho conviniera.

Es doctrina reiterada, del Tribunal Supremo - SSTS 4 de noviembre de 2000 , 2 de abril 2003 , 18 de junio de 2003 , 27 de enero y 6 de octubre de 2006 , entre otras muchas-, la que señala que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por ser diferentes sino, además, por incompatibles.

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario trata de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo ( STS 9 de abril de 2014 ).

Por ello consideramos mal constituida la relación jurídico procesal, por cuanto la pretensión deducida no es la de nulidad de la cláusula suelo incorporada por vía de subrogación a la escritura de 11 de septiembre de 2008, en cuyo caso sería objeto del pleito el cumplimiento de los requisitos de transparencia e información a los consumidores en el proceso de concertación del acuerdo subrogatorio, sino que lo que se pide en la demanda es la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario concertado por Jardines de Gerena S.A., la cual continúa subsistente y produciendo sus efectos en cuanto a la mayor parte de la cantidad prestada por la entidad de crédito a dicha sociedad mercantil.

Ello impide entrar en la resolución del fondo del asunto.

En cuanto a los efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario, conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo (v.gr. Sentencias de 7 de julio de 1995 , 28 de julio de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 23 noviembre 2012 , 3 de julio de 2015 , 15 de septiembre de 2015 ), determina la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndose al trámite anterior a la audiencia previa, a fin de que por la parte demandante pueda subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, formalizando la demanda contra la sociedad Jardines de Gerena S.A.,sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquel o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación si bien por distintos fundamentos de los alegados en el mismo, y la declaración de nulidad de lo actuado, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa.

En cuanto a las costas procesales causadas en la instancia, no ha lugar a hacer expresa imposición al no resolverse el fondo del asunto, y reponerse las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa, por lo que deberá hacerse tal pronunciamiento en la nueva sentencia que se dicte ( art. 394.1 LEC ).

Por lo que respecta a las costas originadas en esta alzada tampoco ha lugar a hacer especial imposición, pues no se hace pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en el recurso sobre el fondo del asunto ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que apreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el presente proceso seguido a instancias de Don Aureliano y Doña Socorro , representados por el Procurador Don Daniel Escudero Herrera, contra la entidad CAIXABANK S.A., en el que se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Valle Lerdo de Tejada Benítez en nombre y representación de la citada entidad, contra la Sentencia dictada el día 16 de octubre de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 1583/13, de los que dimanan estas actuaciones, debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa, a fin de que la parte demandante pueda subsanar el defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dirigiendo la demanda también contra la entidad Jardines de Gerena S.A.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-