Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 631/2014 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000631/2014
NIG: 3802342120130002497
Resolución:Sentencia 000085/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000298/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Paloma Maria De Los Angeles Diaz Alayon Esther Martin Garcia
Apelante Borja Crisanta Patricia Gonzalez Rodriguez Carolina Estefania Sicilia Romero
SENTENCIA
Rollo nº 631/2014
Autos nº 298/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Laguna
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de febrero de dos mil dieciséis.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 298/2013, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna, promovidos por D. Borja , representado por la
Procuradora Dª Mª Iluminada Marco Flor, y asistido por la Letrada Dª Patricia González Rodríguez , contra
Dª Paloma , representada por la Procuradora Dª Esther Martín García , y asistida por la Letrada Dª Mª de
los Ángeles Díaz Alayón, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la
presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de la Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el 24 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMAR la demanda de divorcio y en su virtud decretar la disolución del matrimonio formado por Borja y Paloma , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento. Queda disuelto el régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación en el procedimiento que corresponda.

Se establecen las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia del menor, Julián , será compartida por ambos progenitores, alternándose por quincenas. La patria potestad también será compartida.

2.- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , a la madre.

3.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos de vivienda, alimentación y sustento del hijo durante su periodo de custodia. Los gastos derivados del tratamiento odontológico y de columna serán abonados en exclusiva por el padre. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes.' Y con fecha 8 de septiembre de 2014, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 24 de julio de 2014 , en los siguientes términos: se suprime el segundo párrafo del fundamento jurídico primero que dice 'el Ministerio Fiscal en su informe emitido oralmente en la vista manifestó que sin perjuicio del resultado de las diligencias penales el matrimonio era válido en aplicación de lo previsto en el artículo 9.2 del Código Civil , siendo aplicable la ley española'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la meritada decisión se alza el recurso de apelación del actor, denunciando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 142 CC , y solicitando que los gastos de ortodoncia y columna del hijo Julián , nato en 1997, sean abonados por mitad entre ambos progenitores.



SEGUNDO.- La Sala debe circunscribir su labor de revisión a esta concreta petición por aplicación de la máxima tantum devolutum quantum apellatum, consecuencia inexorable de los principios de justicia rogada y de congruencia con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTC de 6 de marzo de 1995 o 23 de julio de 2005 ; SSTS de 1 de diciembre de 2006 o 21 de junio de 2007 , entre otras).



TERCERO.- Por lo que respecta al yerro denunciado, ha reiterado el alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC ; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005 , 27 de marzo de 2006 , o 30 de julio de 2008 , entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) ha sido recientemente zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera , en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo' La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Revisado pues por la Sala lo actuado por la tribuna de instancia, se constata una contradicción tanto en el FJº V.2 y 3, como en el punto 3º del fallo de la sentencia dictada: es cierto que en supuestos de custodias compartidas viene siendo habitual que cada progenitor abone los gastos de alimentación, vestido y habitación generados por el hijo durante el tiempo que le corresponda la custodia, y el resto por mitad ( sentencias de esta sección de 28 de abril o 27 de octubre de 2015 videlicet). Y dentro de ese resto se incluyen gastos ordinarios como los de educación ex art. 142 CC porque no sería justo que los afrontara quien ostentara la custodia en el momento del devengo. En el caso ahora elevado, la iudex saca los gastos de ortodoncia y columna de Julián de ese 'resto' con el único argumento de que el progenitor los ha venido abonando hasta el juicio. Mas tal argumento no justifica per se la medida, pues, desde la separación de facto al otoñar 2012, la custodia de Julián la arrostró unilateralmente la madre. Ahora la bilateralidad, o, mejor, la corresponsabilidad parental, impone que el reparto en la onerosa tarea de criar y de educar sea total. Y solo en el área económica se establece un reparto desigual cuando la desigualdad de ingresos entre los obligados a prestar los alimentos es patente y se acredita. En el caso rejuzgado no sólo obra en los autos que la progenitora cobra 119 euros más al mes que el progenitor, sino que además se le atribuyó a ella el uso del que un día fuera la morada conyugal.



CUARTO.- No procede especial pronunciamiento sobre las costas causadas conforme a lo establecido en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la misma excepto en lo que atañe a los gastos de ortodoncia y columna de Julián , que deben ser abonados por mitad y partes iguales entre ambos progenitores, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE en audiencia púbica, lo cual, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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