Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 667/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000667/2015
NIG: 3803842120140007795
Resolución:Sentencia 000085/2016
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000461/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Eva María Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Lidia Lucas Sanchez
Apelante Luis Alberto Maria Luisa Baudet Trujillo Jaime Miguel Estevez Monzo
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de marzo de 2016.
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº. 461/2014, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Eva María , representada
por la Procuradora Dª. Lidia Lucas Sánchez, y asistido por la Letrada Dª. Cristina Trujillo Sevilla, contra D. Luis
Alberto , representado por el Procurador designado por el turno de oficio D. Jaime Estévez Monzó, y asistido
por la Letrada Dª. Ana García Dorta; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Gabriela Reverón Gonzáelz, dictó sentencia el veintidós de mayo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D.ª Lidia Lucas Sánchez, en nombre y representación de Dª. Eva María , defendida por el letrado Sra. Trujillo Sevilla contra D. Luis Alberto , representado por el procurador Sr Estévez Monzo, defendido por el letrado Sra. García Dorta, debo declarar y declaro que el demandado ocupa la vivienda, así como la plaza de garaje, sita en el Rosario, EDIFICIO000 , planta NUM000 , puerta NUM001 , Radazul, sin título alguno y sin pagar contraprestación y por tanto en situación de precario, y en consecuencia, debo condenar y condeno a éste a que los deje libres, vacuos y expeditos bajo apercibimiento de lanzamiento, y ello con imposición de las costas procesales al demandado.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Juan Miguel Estévez Monzó, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Luisa Baudet Trujillo, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Lidia Lucas Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen Sevilla González; señalándose para deliberación, votación y fallo el día dos de marzo del corriente año .

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda de precario y opuesto el demandado, se dicta sentencia estimando la misma con fundamento en las siguientes consideraciones; a) no es posible en este tipo de procedimientos la alegación de cuestión compleja; b) no consta acreditada la existencia del acuerdo que según el demandado legitima la referida ocupación.

Interpuesto recurso de apelación por el demandado, alega, en primer lugar, la excepción de inadecuación de procedimiento por cuanto estima que de la prueba practicada resultan una serie de datos objetivos que permiten entender que existe al menos una apariencia de título que legitima la posesión de la finca litigiosa por el demandado. Recurso al que se opone la demandada pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Un nuevo examen de lo actuado conduce a la desestimación del recurso por los propios fundamentos que se contienen en la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos. En efecto, habiendo solicitado la actora el desalojo de la vivienda de su propiedad a título privativo ocupada por el marido, del que se encuentra en trámites de divorcio contencioso, alega dicho demandado la inadecuación de procedimiento por estar ocupando la referida vivienda en virtud de un contrato de comodato, alegaciones en la que se fundamenta el presente recurso, de manera que debe ser examinada la prueba practicada a fin de determinar a la vista de la naturaleza jurídica del presente procedimiento si la ocupación se lleva a cabo por medio de un comodato o por precario como pretende la actora.

La vigente LEC regula en el art. 250.1.2 º el denominado juicio por precario señalando que se resolverán por medio del juicio verbal, cualquiera que fuere su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño, usufructuario o cualquiera otra persona con derecho a poseerla. Dicha regulación convierte al juicio por precario en un procedimiento especial a través del cual solo se pueden resolver las controversias determinadas en la citada norma, esto es, la ocupación por precario de una finca del propietario o a la que tenga derecho alguna de las personas mencionadas en la citada norma pero, al contrario de lo establecido en la Ley de 1881 para este tipo de procedimientos, el actual es un juicio pleno, con posibilidad de utilizar todos los medios de prueba, de manera que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 447 LEC , la sentencia que se dicte en el mismo tiene efecto de cosa juzgada. Por lo tanto, la única especialidad del procedimiento es la relativa a su objeto, teniendo como consecuencia que haya desaparecido la anteriormente tan utilizada, bajo la vigencia de la LEC de 1881, excepción procesal de inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, en el sentido de que lo que se pretende en este juicio es que la parte actora o bien acredite la situación de precario, procediendo la estimación de la demanda o que no acreditada tal situación, se desestime la demanda, no porque existan cuestiones complejas sino porque no consta probada la existencia del precario pretendido por la actora.



TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando las diferencias entre precario y comodato, al tiempo que fija las características de cada una de esos institutos jurídicos, así la STS de 11.6.2012 señaló que el contrato de comodato se caracteriza por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado para un uso concreto. Si existe contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

La STS de 25 de febrero de 2012 , citada a su vez, en la de 3.12.2014 , señaló que 'la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia de un uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, se convierte en precario'.

El examen conjunto de las pruebas practicadas en estas actuaciones no permite estimar, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, que nos encontremos ante una situación jurídica distinta del precario y en tal sentido se ha llevado a cabo la ocupación desde que se produjo la separación de los cónyuges, al no quedar constancia del acuerdo al que se refiere el demandado, de manera que la mera tolerancia de la titular del inmueble a la ocupación del demandado constituye precario y no comodato como pretende la recurrente, razón por la debe desestimarse la demanda al declararse el derecho de la actora como propietaria del inmueble a ponerle fin a la ocupación meramente tolerada por ella.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente según dispone el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de D. Luis Alberto .

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-