Sentencia Civil Nº 85/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 314/2015 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/029355

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0029355

A.p.ordinario L2 314/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1124/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:C.P. DIRECCION000 NUM001 DE BAKIO

Procurador/a / Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua:RAMON VARELA ECHEBARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Eugenio y Ezequiel

Procurador/a / Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua:CESAR LOPEZ LOPEZ y CESAR LOPEZ LOPEZ

SENTENCIA Nº: 85/16

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintitrés de marzo de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1124/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM001 DE LA DIRECCION000 DE BAKIO, representada por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos y dirigida por el Letrado Sr. Varela Echebarria y como demandada, Ezequiel Y Eugenio , representados por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigidos por el Letrado Sr. López López, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de junio de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Ibón Bilbao Cabarcos, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 NUM001 de Bakio (Bizkaia), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados, D. Ezequiel y D. Eugenio , representados por la procuradora Doña Paula Basterreche Arcocha, de todos los pedimentos formulados contra los mismos.

Se imponen las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM001 de la DIRECCION000 de Bakio y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 22 minutos y 10 segundos y la del del acto de juicio es la de 171 minutos y 25 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime parcialmente su demanda y se condene a los demandados a que le abonen de manera solidaria, la cantidad de 379.306,20 euros, la cual devengará intereses legales desde la interpelación judicial, con el pronunciamiento en costas pertinente.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia al valorar la prueba practicada en su sentencia, pues:

I.- Realiza afirmaciones incorrectas:

.- la razón de la actual demanda contra los arquitectos superiores no lo es la desaparición de la contrata frente a la que reclamación inicial data del año 2007 y contra aquéllos del año 2010, cuando lo cierto es ya que en el año 2007 la administradora de la Comunidad se puso en contacto con ellos ante la caída de algunas de las baldosas de la fachada, concertando una cita con el Sr. Ezequiel , quien así lo reconoce en su interrogatorio, lo que motivó, ante la incomparecencia de la contrata, uno nuevo burofax al respecto dirigido contra ella.

Es más su no llamada al proceso lo es porque el informe pericial del Sr. Narciso concluye que la causa de los desprendimientos lo es, no un defecto de ejecución, sino la no previsión de los demandados en su proyecto de eliminación total del mortero antiguo.

.- el informe de Saiatek en contra de lo considerado da la razón a esta parte, pues como se sostiene en nuestro informe pericial, la causa de los desprendimientos no lo es la falta de adherencia de los materiales como aquél concluye sino el mortero que se dejó debajo, siendo ello la actuación incorrecta, pues el cemento cola y la baldosa sobre él colocado, pero éste no aguanta su peso de ahí su caída.

Por otra parte, el informe se refiere a la adecuada adherencia entre el cemento cola y la baldosa, que son materiales correctos.

.- la previsión del proyecto no era la de eliminar el granulite, pues no se habla de ello sino de rasparlo, mientras que solo se prevé picar hasta el ladrillo en un 20% donde compruebe que esté suelto o en mal estado, pareciendo que lo que ha pasado es que el mortero antiguo simplemente no ha aguantado, incluso en aquellos lugares que no estaba suelto ni en mal estado.

Es incierto, por otra parte, que ello se haya comprobado y se haya realizado, pues en el Libro de órdenes no consta, a lo que se une que de lo actuado se evidencia que los puntos en los que se caen las baldosas lo es donde no se picó.

.- los demandados además de la redacción del proyecto asumieron la dirección de la obra al no existir arquitecto técnico en ella, como se deduce de la documental aportada, por lo que al estar ante un fallo generalizado y aunque fuera un defecto de ejecución de la contratista, por ello han de responder.

.- finalmente no puede pretenderse que la reparación lo sea de igual modo que en lo proyectado y contratado, pues el problema no se solucionaría, cuando además ellos, y no la contrata, debían prever que no soportara el peso si el mortero antiguo no se retiraba.

II.- Causas de la ruina.

No se cuestiona que la obra ejecutada ha resultado ruinosa, siendo un fracaso, por lo que la determinación del porqué de tal situación deviene esencial, siendo determinante por la naturaleza de la cuestión los dictámenes periciales, en este caso, contradictorios:

a.- Don. Narciso concluye que la causa lo es que no se ha eliminado el mortero antiguo, que es evidente que estaba en mal estado, estando ante una obra de rehabilitación.

Su tesis se ve apoyada por el informe de Saiatek, la rotura se da en la interfase del mortero cercano al ladrillo, por las fotografías que al mismo y al informe pericial se acompañan, en las que además se ve que el mortero antiguo ( oscuro) es de color distinto al cemento cola ( blanco) aplicado sobre la baldosa y por el hecho de que los antepechos de las terrazas, lo que da a la calle, a diferencia de su interior que es fachada no tienen patologías y ésta sí, porque en aquellos al retirar la baldosa que tenía y no granulite como los paños largos de fachada, la azotea y el interior de las terrazas, se previó en el presupuesto el picado total hasta alcanzar el ladrillo y no el 20% como en los paramentos con granulite, lo que permite concluir que de haberse dado tal picado en todas las fachadas no se hubiera producido el defecto imputado, no habiéndose previsto en el proyecto, entrañando un error del mismo.

b.- el Sr. Roman , quien en realidad no concreta la causa, pues unas veces habla de fallos de materiales y otras de ejecución, su informe no resulta relevante pues el de Saiatek establece lo adecuado del material empleado, sin que en el acto de juicio rebata convenientemente las conclusiones Don. Narciso a lo que se une que su informe está plagado de errores, tal y como se relatan en el escrito de interposición, recogiendo las partidas del presupuestos de ejecución de modo parcial, no explicando el porqué los materiales empleados no son los previstos o no se emplean correctamente....

c.- el informe de Saiatek se limita a establecer la adherencia de los materiales empleados en obra ( cemento cola y plaquetas), que son correctos y adecuados, siendo el problema, como informa Don. Narciso , la no eliminación del mortero antiguo, sorprendiendo que en su momento la aseguradora de la parte demandada mostrara su disconformidad con el mismo y ahora, sin interesar ni siquiera la declaración de los técnicos que lo emite, se apoye en él para mantener su correcta actuación.

En todo caso, las conclusiones que en él se sientan respecto de la causa probable de la caída de las baldosas ' por expansión de las mismas por dilatación', es una mera hipótesis, cuando si bien al principio aquéllas se cayeron en las fachadas Este y Oeste, después, se dan en las demás, a lo que se une que tal la descarta no solo el perito de esta parte sino también Don. Roman .

III.- Responsabilidad y carga de la prueba.

No se entiende la conclusión de la sentencia, cuando sin concretar la causa del fallo generalizado, estima que los demandados actuaron correctamente, no teniendo sentido que la decisión de eliminar todo el mortero antiguo lo sea del contratista, cuando se puede apreciar fácilmente su mal estado.

Ello entraña, sabedores del mal estado del inmueble, una decisión incorrecta en el proyecto siendo además más barata la eliminación total que lo que se abonó por la Comunidad por la obra fracasada, no debiendo igualmente olvidarse que eran además los directores de la obra asumiendo las funciones del arquitecto técnico, correspondiendo a ellos y no a esta parte la carga de la prueba, en una materia como la de autos de responsabilidad en la ejecución de una obra, no acreditando el supuesto incumplimiento de la contratista o defecto de ejecución, que, en todo caso, de darse determinaría su solidaridad.

Finalmente, es evidente que la previsión del picado del 20% que es lo que facturó era insuficiente dado el carácter generalizado del defecto.

IV.- De las obras a realizar y cuantía de la reparación.

En esta alzada, tras retirar de la misma la cantidad de 138.717,67 euros de la partida de pintura y rehabilitación de techos al no ser una obra proyectada ni abonada, la reclamación de esta parte se limita a la cantidad de 379.306,20 euros suma de 286.249,34 euros por la sustitución de las baldosas de los paños largos de fachada, interior de terrazas y azoteas, debiendo demoler toda la obra, picar hasta el ladrillo y rehacer todo más 28.624,93 euros de IVA, la de 23.901,82 euros por honorarios de proyecto de dirección de obra y coordinación y seguridad, la de 16.316,21 euros por licencia de obra, la de 3.240 de tasas de andamios y la de 20.973,90 euros correspondiente a los gastos ya soportados de eliminar las baldosas abombadas, colocar redes protectoras y evacuar escombros ( doc. nº 18 a 23 demanda).

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, implica considerar, y ello no se cuestiona ya en esta alzada, que la acción ejercitada por la parte actora es la derivada de la relación contractual que con los demandados, el Sr. Ezequiel y el Sr. Eugenio , le unía, siendo su objeto, tal y como se deduce del contrato firmado, en marzo de 2004, la redacción del proyecto básico y de ejecución, así como del proyecto de seguridad y salud, junto con la dirección de obra, por la que ambos cobraron sus honorarios ( doc. nº 2 y 3 y 7 a 11 demanda no impugnados). De igual en su interrogatorio el actor Sr. Ezequiel reconoce que al no existir arquitecto técnico en la obra, asumieron sus funciones (minuto 29,35 y ss Cd nº1).

Si ello es así, lo primero a considerar es determinar cuál es el significado y alcance de tal acción, al respecto esta Sala en su sentencia de 31 de marzo de 2014 declaraba lo siguiente:

'..como ha considerado esta Sala en reiteradas resoluciones, entre ellas, en sus sentencias de 21 de julio de 2009 y 23 de marzo de 2012 :

'.... esta Sala en sus sentencias de 25 de enero y 20 de setiembre de 2007 y 11 de abril y 10 de noviembre de 2008 , al reflexionar sobre la naturaleza jurídica de este tipo de relación contractual ha declarado lo siguiente ' A la hora de definir el alcance y naturaleza del contrato que da lugar a una relación como la de autos, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de febrero de 2006 ha recogido la jurisprudencia al respecto y declara ' Las sentencias de esta Sala de 9 de julio de 1.997 y 19 de junio de 1.998 tuvieron ocasión de manifestarse en el sentido que el artículo 1544 del Código Civil dispone que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto, y engloba este precepto dos tipos contractuales que la práctica, la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo tienen diferenciados, para someterlos a distinto régimen jurídico, aceptándose como criterio general y diferencial el que la prestación del arrendador vaya dirigida a un resultado, en el caso del arrendamiento de obra, o a desplegar una actividad profesional abstracción hecha del resultado, como es el caso del arrendamiento de servicios; y así, concretamente, en cuanto se refiere a la relación con la profesión del arquitecto, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo diversas posiciones, siendo de señalar la sentencia de 10 de junio de 1975 que viene a decir que el contrato oneroso concluido por un arquitecto por el que se obliga a la dirección facultativa de la obras de construcción de un edificio ha de ser calificado de arrendamiento de servicios, pues mediante él no promete ni debe un resultado, sino solamente la actividad de dirección de las obras precisas al efecto, aunque su actividad se oriente inmediatamente hacia aquel resultado, siendo, por otra parte, este el criterio acogido mayoritariamente por la jurisprudencia del Alto Tribunal para la calificación del contrato de servicios propios de las profesiones y artes liberales; por otra parte, la sentencia de 27 de octubre de 1986 entiende que la relación entre arquitecto y cliente es de obra en cuanto que el profesional, mediante remuneración, se obliga a prestar al comitente más que una actividad el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el opus constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada, y lo que realmente importa al caso es que el interés de quien hace el encargo no se satisface en tanto el órgano colegiado no ponga a su disposición el trabajo realizado por el arquitecto sujeto al visado del colegio.

En la sentencia de 29 de mayo 1987 proclama el Tribunal Supremo que el negocio jurídico por el que se encarga a un arquitecto la realización de un proyecto de edificación debe calificarse como arrendamiento de obra o de empresa, en cuanto su objeto lo constituye el resultado concreto prometido por el profesional, pasando a segundo término la actividad o trabajo dirigido a dicho fin. Sin embargo, el criterio dominante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ya arranca desde las sentencias de 2 de junio de 1950 y 22 de diciembre de 1955 , es el de las personas que ejercen profesiones liberales no constituyen más que una modalidad, siquiera lo sea muy elevada y destacada, del que la tradición jurídica y el Código civil vienen llamando contrato de arrendamiento de servicios, y así en sentencia de 18 de enero de 1941 viene a proclamar que el contrato de prestación o arrendamiento de servicios es molde amplísimo que cobija, sin género de dudas, los servicios superiores y muy cualificados de quienes ejercen las llamadas profesiones y artes liberales, y entre ellos los arquitectos. Y por más reciente, la sentencia de 31 de enero de 1997 en la que se viene a decir que la relación que medió entre los litigantes, encuadrable en el denominado contrato de arquitecto (0 de 29 de septiembre de 1983, y 2 de octubre de 1995), puede presentarse en dos modalidades, como simple arrendamiento de servicios o de ejecución de obra, y debe calificarse como esta segunda modalidad toda vez que en la hoja de encargo el trabajo contratado no se refería solamente al proyecto básico, que justificaría el contrato de prestación de servicios, sino que también incluía, como objeto del negocio, el encargo de ejecución y dirección de obra, esto es, el resultado de la actividad encomendada para hacer viable el proyecto'.

Por otro lado, no se ha de olvidar que aunque por cumplimiento de sus normas colegiales los arquitectos deben plasmar su relación contractual por medio de un contrato escrito o nota de encargo, si ausencia no invalidaría la validez de la relación, como ha declarado esta Sala en su sentencia de 1 de setiembre 2005 , en la que se hace referencia a lo razonado al respecto por la A.P. de León, Sec. 3 ª S. de 27 de febrero de 2005 , ' la existencia de una hoja de encargo refuerza la posición procesal de quien reclama los honorarios frente a quien niega haber efectuado el encargo, pues este habría quedado objetivizado mediante un soporte documental, pero, la ausencia de dicha hoja, no debe dar lugar a la desestimación de la demanda, sino que simplemente incrementa la dificultad de prueba pudiendo quedar de mostrada la realidad del encargo a través, de cualesquiera otros medios de prueba, pues tiene declarado la STS de 29 de noviembre de 1996 'Al exigir así la Sala de instancia que el contrato de arrendamientos de servicios celebrado entre un arquitecto y su comitente ha de constar por escrito en la llamada 'hoja de encargo ', está desconociendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala en sentido contrario recogida en las Sentencias de 10 febrero 1989 , 24 octubre 1990 , 15 abril y 24 junio 1991, citadas por extenso en el motivo ; dice la Sentencia de 15 abril 1991 que el principio espiritualista que rige nuestro sistema de contratación no impide la exigencia de forma alguna para la validez de los contratos que 'serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez' ( artículo 1278 del Código Civil ), y, como dice la Sentencia de 30 mayo 1987 tales principios inspiradores del susodicho sistema espiritualista que en nuestro Derecho instaura el Ordenamiento de Alcalá y mantiene inalterado el vigente Código Civil, se proyecta sobre aquel contrato en cuya virtud se encarga a un arquitecto la elaboración de un proyecto de edificación sin que pueda afectar a la validez del contrato el no cumplimiento de las complementarias formalidades escritas de orden administrativo, garantizadoras de la observancia de ciertas exigencias cuyo incumplimiento por decisión unilateral de una de las partes no puede dejar a la otra sin posibilidad de reclamar su derecho a la compensación debida; en el mismo sentido la Sentencia de 10 febrero 1989 afirma que la circunstancia alegada como fundamento, o sea, no haberse presentado en el momento oportuno en el citado colegio por parte del arquitecto Sr. Iván . la oportuna 'hoja de encargo', no implica que cual pretende el recurrente y por virtud del artículo 9.1 del Estatuto general para el Régimen y Gobierno de los Colegios de Arquitectos, el citado colegio no pudiera reclamar los honorarios que consideraba debidos al indicado profesional, ya que lo único que hace referido precepto es señalar la obligación que los colegiados tienen de comunicar el encargo a su respectivo Colegio, lo cual no pasa de ser un deber u obligación colegial cuyo incumplimiento no puede provocar la nulidad radical (como se pretende por el recurrente), ni siquiera la anulación del negocio arrendaticio de obras, de servicio, o de obras y servicios celebrado por el arquitecto Sr. Iván . con el demandado recurrente, toda vez que sólo es una mera formalidad dirigida a acreditar la previa existencia de un concierto entre el Arquitecto en cuestión y el dueño de la obra, y consiguientemente, la falta de referido requisito no provoca la invalidez del contrato ( Sentencia de 9 abril 1956 )'.'.

De igual modo en cuanto al significado de la emisión del certificado final de obra en el que se dice que se ha ejecutado correctamente conforme al proyecto, esta Sala en la citada sentencia de 23 de marzo de 2012 , en un supuesto en el que al igual que el ahora analizado no estaba sujeto a la LOE, ha declarado lo siguiente:

' ..no genera per se esa responsabilidad, ni porque en él no se haga referencia a las modificaciones del proyecto, pues tales se integran en él, siendo por otro lado habituales en el curso de las obras, con constancia en el libro de órdenes y reflejo en el certificado de ser esenciales, lo cual no lo son el presente caso, como tampoco tiene transcendencia su omisión si ello hubiera sido necesario, ya que nada tienen que ver en el origen de los defectos que no olvidemos lo son de ejecución, ni porque así se establezca en el art. 17 nº 7 LOE ' ... el director de la obra y el director de ejecución de la obra que suscriben el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento...', pues como se ha dicho no es aplicable al caso de autos y además una interpretación rigurosa implicaría que la apreciación de cualquier defecto, aún puntual, o la falta de remates, como no dejar de ser frecuente, les obligaría siempre a responder, olvidando que la emisión sin más de dicho certificado no puede servir como criterio de imputación de responsabilidad a la dirección facultativa, ya que debe acreditarse que su actuar negligente ha causado el daño, como sustrato general de la responsabilidad civil en que se sustenta nuestro ordenamiento jurídico.'.

Finalmente, para determinar cuáles son las obligaciones de las partes además de las derivadas de modo concreto en relación con el contrato celebrado, se ha de tener en cuenta sus obligaciones profesionales derivadas del marco legal de su profesión, en relación con los arquitectos, quienes pueden ostentar la doble condición de redactores del proyecto en atención al cual se ejecuta la edificación y de directores de la obra (alta dirección) o una sola de las condiciones, esta Sala antes de la definición de sus funciones en la LOE ( art 10 y 12 ), en la aplicación del art. 1591 Cº Civil , ha declarado, entre otras, en sus sentencias de 24 de mayo de 2010 y 20 de junio de 2013 , lo siguiente:

' a.- Los arquitectos.

Esta Sala en su sentencia de 1 de setiembre de 2005 declaró al respecto ' En esta tesitura debemos analizar cuáles son la funciones de un arquitecto, que como los hoy apelantes intervienen en una obra llevada a cabo con anterioridad a la ley de la edificación de 5 de Noviembre de 1999, habiendo declarado al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de Diciembre de 2003 lo siguiente ' es suficiente con reproducir una línea jurisprudencial sobre la responsabilidad del Arquitecto superior en los términos de la Sentencia de 10 de mayo de 2003 :

'En relación con el quehacer debatido del profesional que comporta, por lo general, una clase de 'locatio operarum', cabe exponer al respecto la siguiente línea doctrinal; en cuanto a ese'facere', la Sentencia, entre otras, de 1-2-2002 , exponía:

'sobre las obligaciones de los arquitectos en su conformación con el régimen anterior a la reforma de la Ley de edificación 38/1999 de 5 de noviembre, cabe expresar en línea de principio que, a tenor del R.D. 17-6-1977, se resalta que, toda obra de Arquitectura exige la intervención de arquitecto que realice el estudio y la redacción del Proyecto, elabore las especificaciones y documentos necesarios para la ejecución de las obras, lleve a cabo la dirección facultativa de éstas y efectúe la liquidación de los gastos hechos en las mismas.

Que sobre las fases de trabajo de los Arquitectos, cabe señalar:

a) Estudio previo. Constituye la fase preliminar en la que se expresan las ideas que desarrollan el encargado de modo elemental y esquemático, mediante croquis o dibujos, a escala o sin ella. Incluye la recogida y sistematización de la información precisa, el planteamiento del programa técnico de necesidades y una estimación orientativa de coste económico, que permitan al cliente adoptar una decisión inicial.

b) Anteproyecto. Es la fase del trabajo en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra: funcionales, formales, constructivas y económicas, al objeto de proporcionar una primera imagen global de la misma y establecer un avance del presupuesto.

c) Proyecto básico. Es la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de resoluciones concretas. Su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción.

d) Proyecto de ejecución. Es la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos, y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras.

e) Dirección en obra. Constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establecen el Proyecto de ejecución correspondiente.

f) Liquidación y Recepción de la Obra. En esta fase se efectúa la determinación del estado económico final de la obra, mediante la aplicación de los precios que rijan en ella al estado real de mediciones, facilitadas por el técnico competente, de las partidas que la componen, y comprende también el recibo de la misma en nombre del cliente con arreglo a los documentos y especificaciones contenidos en el proyecto de ejecución, y en los demás documentos incorporados al mismo durante el desarrollo de la obra.

Asimismo, existe jurisprudencia atinente, sobre la responsabilidad del arquitecto en los casos de desvíos en la ejecución de su proyecto cuya dirección le compete:

.- S.T.S. 22-9-1994 : ' .En el caso enjuiciado la misión del arquitecto. que no fue cumplida en sus justos términos, a través del hecho probado no sólo de la mala ejecución de la obra, sino además, de una defectuosa dirección en la misma y de su defectuosa vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto como técnico superior, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional...'.

.- S.T.S. 27-6-1994 : '...según doctrina de esta Sala. la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra. lo que no cabe confundir con la diligencia de un hombre cuidadoso, razón por la cual el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento. construcción ésta que contiene una cierta objetivación de la responsabilidad de dichos profesionales'.

.- S.T.S. 25-7-2000 : ...en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, la amplitud de sus obligaciones, son del siguiente tenor:

1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12- 99); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento.'.

De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 ...'.

Esta doctrina se completa con lo establecido en la sentencia de 25 de Octubre de 2004 ' La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 ) correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 , ( que cita las de 16-3-1984 , 5-7-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 y 19-11-1996 ).

El motivo no prospera, pues a mayores razones no ha de dejarse de lado que los Arquitectos y demás técnicos intervinientes en el proceso constructivo no se hayan vinculados -y por ello subordinados de modo total-, a las órdenes del dueño de la obra en lo que es propiamente su misión, lo que determina sus responsabilidades cuando se desvían de lo que es exigible por su prestación y da lugar a vicios constructivos ( Sentencia de 8-11-2002 ).'.

Hoy día, la LOE discrimina entre:

.- El Proyectista.

Así, el art. 10 dice:

' 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto.

Podrán redactar proyectos parciales del proyecto, o partes que lo complementen, otros técnicos, de forma coordinada con el autor de éste.

Cuando el proyecto se desarrolle o complete mediante proyectos parciales u otros documentos técnicos según lo previsto en el apartado 2 del art. 4 de esta Ley, cada proyectista asumirá la titularidad de su proyecto.

2. Son obligaciones del proyectista:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico redactor del proyecto que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas.

Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de los proyectos de obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

En todo caso y para todos los grupos, en los aspectos concretos correspondientes a sus especialidades y competencias específicas, y en particular respecto de los elementos complementarios a que se refiere el apartado 3 del art. 2, podrán asimismo intervenir otros técnicos titulados del ámbito de la arquitectura o de la ingeniería, suscribiendo los trabajos por ellos realizados y coordinados por el proyectista. Dichas intervenciones especializadas serán preceptivas si así lo establece la disposición legal reguladora del sector de actividad de que se trate.

b) Redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato y entregarlo, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

c) Acordar, en su caso, con el promotor la contratación de colaboraciones parciales.'.

.- El director de la obra.

El art. 12 dice:

' 1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.

2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.

3. Son obligaciones del director de obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de obra que tenga la titulación profesional habilitante.

En el caso de la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo b) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de las edificaciones indicadas en el grupo c) del apartado 1 del art. 2, la titulación habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas.

Idénticos criterios se seguirán respecto de las obras a las que se refieren los apartados 2.b) y 2.c) del art. 2 de esta Ley.

b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

g) Las relacionadas en el art. 13, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13.'.'.

En cuanto al arquitecto técnico ( aparejador), actual director de la ejecución de obra en la LOE.

Así, en relación con las obligaciones del arquitecto técnico ( aparejador), antes de la LOE esta Sala, en sus sentencias, entre otras, las de 30 de diciembre de 2008 , 27 de octubre de 2011 , 10 de julio de 2012 y 20 de junio de 2013 , declaraba lo siguiente:

' El Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus más recientes sentencias resume en síntesis las obligaciones de este profesional, declarando en la de 4 de diciembre de 2007 que ' ... asumen la función de colaboradores especializados y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que ante su defectuosa vigilancia y control y empleo de los materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de octubre de 1991 , 11 de julio , 7 y 12 de noviembre de 1992 , 5 de febrero de 1993 y 2 de diciembre de 1994 ), alcanzándoles cuando se produce mala ejecución de la obra y, además, una defectuosa dirección de la misma ( STS de 22 de septiembre de 1994 ), extendiéndose a los mismos la responsabilidad del artículo 1591 (SSTS d por razón de la obra deficientemente ejecutada o en forma descuidada ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1996 ). ' Doctrina que se reitera en las sentencias de 5 de junio y 14 de marzo de 2008 .

Igual en su sentencia de 31 de mayo de 2007 declara ' Asimismo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º ). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'.

Finalmente, tras la publicación de la LOE el art. 13 establece como obligaciones del director de la ejecución de la obra, las siguientes:

1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del art. 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico. Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.'.

.....

Ahora bien, se ha de precisar que la acción derivada del incumplimiento contractual, en general regulada en el art. 1001 Cº Civil ( al referirse (al margen de supuestos de dolo) a cualquier tipo de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del contrato o que 'de cualquier modo contravinieren', dichas obligaciones, debiendo entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor), nada tiene que ver con la que se puede derivar, en su caso, del art. 1591 del Cº Civil que era la aplicable a la edificación de autos, con la regulada en el art. 17 de la LOE de 5 de noviembre de 1999, aplicable a las edificaciones cuya licencia de obra se haya solicitado con posterioridad al día 6 de mayo de 2000 ya que el cumplimiento o no de las obligaciones debe valorarse en el marco del contrato concertado y conforme a las lex artis de los agentes ( art. 1104 Cº Civil ), de modo que si la parte actora como promotora entiende que en el cumplimiento de su contrato cualquier de los agentes ha incumplido alguna de sus obligaciones deberá acreditar, pesando sobre ella la carga de la prueba y por ellas las consecuencias de su falta de conformidad con el art. 217 LECn ., que tal incumplimiento se ha dado y el daño causado, si es que quiere que su pretensión resarcitoria prospere, bien entendido que a priori los incumplimientos contractuales en que hayan podido incurrido cada uno de los agentes no puede generar una responsabilidad solidaria, en tanto que dichos incumplimientos tienen una naturaleza distinta a la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1591 del Código Civil y a la responsabilidad contemplada en el artículo 17 LOE , en el que se alude a la solidaridad, la cual además atiende de modo esencial al resarcimiento de los perjudicados como adquirentes de una vivienda, al margen de la relación de la promotora con aquellos con los que ha contratado para la realización de la edificación de la que éstos resultan sus compradores.'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y a la vista de la prueba practicada, sin olvidar que aquí no estamos ante una acción derivada de la LOE que atiende a parámetros de carga de la prueba en relación con la acreditación del daño, su origen y responsabilidad y las consecuencias de su no acreditación ( art. 17 LOE ) diversos que cuando estamos, como es el caso, ante una acción contractual a través de la que la parte actora denuncia el incumplimiento por los demandados de sus obligaciones contractuales, pretendiendo la indemnización de daños y perjuicios que ello estima le ha provocado, como acertadamente se razona por la Juzgadora, siendo aquélla sobre quien pesa la carga de la prueba y quien ha de acreditar el incumplimiento contractual que les imputa como causante del daño cuyo resarcimiento pretende, no bastando a tal efecto ni la mera consideración genérica del fracaso de la obra ni el hecho de que su causa no se pueda determinar o se dé una concurrencia de causas con intervención de otros de los agentes de la edificación.

Así, esta Sala tras la ponderación de la prueba practicada, en la que por la propia naturaleza del problema debatido son precisos conocimientos técnicos para su solución, de ahí la importancia de la prueba pericial en la que la contradicción entre dictámenes no excluye su aplicación ( sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2015 , con cita de anteriores resoluciones ' .. La nueva LECn es cierto que ha instaurado importantes novedades en cuanto a la práctica de la prueba pericial, al estimar como tal no solo la que con la antigua LEC era la genuina prueba pericial, esto es la practicada dentro del proceso otorgando el carácter de prueba documental a los informes que las partes acompañaban en los escritos de demanda o contestación, los cuales ahora son verdaderas pruebas periciales ( art. 335 y ss LECn ), pero si en algo coinciden ambas regulaciones procesales es en que su valoración por el Tribunal debe hacerse de conformidad con las reglas de la sana crítica ( art. 348 LECn ,), lo que supone que la valoración del dictamen pericial es libre en el sentido de que no le vincula, pensemos que la función del perito es auxiliar al Tribunal aportando sus conocimientos, y no decidir por él ( T.S., Sala Primera, S. de 11 de abril , 5 de octubre y 30 de junio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 15 de julio de 2003 y 15 de febrero y 24 de mayo de 2006 ).

Es más, cuando en el proceso existan dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, valorando entre otros factores la cualificación técnica de los peritos y sus conocimientos en atención al a naturaleza de la cuestión debatida (TS 9 y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989, entre otras), siempre razonando el porqué de su decisión y la misma no se evidencie como ilógica, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia de 19 de abril de 2005 ' -debiendo señalarse que la prueba de peritos de que aquí en definitiva se trata es de apreciación libre, no tasada, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, y de que el criterio de aquél debe prevalecer sobre el particular, subjetivo e interesado de cada uno de los litigantes cuando el órgano a quo no tergiverse las conclusiones periciales de forma ostensible o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas'), considera que la parte apelante, actora en la instancia, no ha acreditado que el estado actual de la edificación en relación con la situación de las baldosas y de las albardillas al renunciarse, en esta alzada, al capítulo de pintura y rehabilitación de techos sea debido a un incumplimiento de las obligaciones contractuales de los demandados.

A tal efecto, se ha de tener en cuenta que en el proyecto que redactan en relación con la descripción del estado del edificio y las tareas a acometer que luego se reflejan y detallan en el presupuesto que determina el contrato de obra con la contratista ( el precio se incrementa por las razones apuntadas por el Sr. Ezequiel de un menor abono por la actora de tasas municipales giradas por el presupuesto, minuto 1,02 y ss Cd nº1 y doc. nº 1, 4 a 6 demanda), se dice:

' 4.- SITUACIÓN - DESCRIPCIÓN DEL ESTADO ACTUAL DEL EDIFICIO

El edificio a rehabilitar se localiza en el Barrio BentaAlde, concretamente denominado Edificio Saioa y correspondiendo con el portal n°171 en Bakio, Bizkaia.

La planta del edificio es sensiblemente rectangular con diversos entrantes y salientes correspondientes a los vuelos de terrazas.

Se trató de un edificio de estructura de hormigón con planta sótaño, planta baja, diez plantas y azotea. En el sótano se localizan los garajes y trasteros, en planta baja locales y el acceso al portal, en las diez plantas siguientes el uso es de vivienda, quedando la planta once como azotea transitable.

El edificio es exento y cuenta por tanto con cuatro fachadas para reformar. Las fachadas este y oeste, simétricas, cuentan con una lorIgitud de 18.28m. mientras qué la fachada norte tiene una dimensión de 20.56 m. y la sur de 18.06 m.

En la fachada sur aparece un elemento central. Se acompaña además con elementos volados que se prolongan parcialmente por las fachadas este y oeste.

El resto de las fachadas se completa con huecos de ventanas y elementos volados de las terrazas.

Toda la carpintería exterior de aluminio color natural se encuentra en bastante buen estado de conservación y por lo tanto se mantiene.

Se aprecia que tanto en los elementos de carpintería como en guardacuerpos y antepechos los remates no son suficientes para la correcta evacuación de las aguas.

El revestimiento actual se encuentra muy deteriorado debido a las inclemencias del tiempo, proximidad al mar y paso del tiempo.

Las obras que se pretenden realizar afectan por tanto a las cuatro fachadas existentes cuyos acabados presentan pequeñas fisuraciones, desconchados, desperfectos, suciedad....fundamentalmente debido a la humedad remanente por la orientación y deslizamiento del agua de lluvia.

Las bajantes se encuentran practicamente en su totalidad en mal estado.

En la documentación gráfica aportada aparece reflejado el estado actual tanto en planta como en alzados del edificio.

5.- DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA DE REHABILITACIÓN.

OBJETIVOS

Se ha estimad que lo correcto sería realizar una actuación respetuosa sobre la edificación sin alterar en lo fundamental sus elementos definidores.

CRITERIOS CONSTRUCTIVOS

La obra se realiza según documentación gráfica, partidas de presupuesto e instrucciones de la dirección de obra.

Los materiales a emplear están definidos en las partidas del presupuesto. No obstante cualquier material, elemento o color deberá ser aprobado previamente por la Propiedad y la Dirección Facultativa.

Todas las obras se efectuarán con materiales de calidad, y su ejecución será esmerada como lo exige toda buena construcción.

DESCRIPCIÓN DE LOS TRABAJOS

La primera operación a realizar para la rehabilitación de las fachadas, consistirá en el montaje de los andamios necesarios para la ejecución de los trabajos, con el fin de facilitar el acceso a todos los elementos y garantizar las condiciones de seguridad y salud a todos los operarios intervinientes en el proceso de las obras y los posibles daños a terceros.

Se realiza en la presente memoria anexo específico sobre montaje, uso y medidas de seguridad específicas para el andamiaje.

El estado general de conservación de las fachadas es bastante malo debido a la orientación y situación del edificio expuesto a condiciones adversas de climatología y cercanía al mar y humedad.

Posterior a la colocación de andamios se procederá a la eliminación de la plaqueta existente para sustituirse por plaqueta de gres en color, blanco o azul de acuerdo a la documentación gráfica aportada.

Se limpiarán todas las impurezas y suciedad para garantizar el agarre de los nuevos materiales.

En las zonas de paramentos de fachada que tras una revisión se observe que el acabado de mortero se encuentra suelto y en mal estado se procederá al picado hasta alcanzar el ladrillo y posteriormente se realizará enfoscado maestreado rugoso de mortero hidrófugo predosificado M-80 (2002-80H.BIKMOR) para posteriormente alicatarse con la plaqueta.

Deberá verificarse la adherencia del enfoscado en toda su superficie.

Dicho proceso se realizará en toda la superficie de fachadas y resto de elementos que las componen tales como pilares de azotea, vigas, ménsulas, frentes de forjados, antepechos de terrazas y azotea; frentes, ménsulas y vigas de casetón de cubierta,...

Así mismo se revisan y sanean todos los elementos estructurales afectados por la corrosión de las armaduras, en ménsulas y vigas del perímetro del casetón de cubierta, ménsulas de terrazas y forjados volados.

Además se revisarán y repararán todas las faltas estructurales que se aprecian en la planta de garajes en sótano.

Para ello se picará el hormigón degradado hasta alcanzarse la parte sana del mismo descubriéndose las armaduras. Se limpiará mediante cepillado y pasivado con líquido estabilizador del óxido como tratamiento anticorrosivo, se tratará el hormigón viejo y se recompondrá con mortero de reparación en todas aquellas zonas que se encuentren dañadas.

Tras la preparación y reparación de todos los paramentos y elementos de fachada se coloca la plaqueta de gres extruido en color azul o blanco de acuerdo a la documentación gráfica. El material exacto será el decidido por la Dirección facultativa de acuerdo con la propiedad.

Las piezas empleadas serán de constitución homogénea, compacta y sin nódulos además no presentarán fisuras.

Se empleará como cemento cola para el agarre de las plaquetas, FLEXMQRTEL de Bettor, adhesivo deformable de gran adherencia de color blanco.

Así mismo se empleará FLEXFUGE de la misma marca para las juntas. Se trata de un mortero especial deformable e impermeable para el relleno de juntas entre plaquetas.

La colocación de las plaquetas de fachadas se realizará con junta de ancho no menor a 8 mm.

Se dispondrán las plaquetas con las juntas que se ha citado y sobre ellas se extenderá la lechada de FLEXFLUGE coloreado con la tonalidad de las piezas ara el relleno de las juntas. Deberán quedar niveladas y enrasadas. Por último se eliminarán los restos de lechada y se limpiará la superficie.

Cualquiera de los elementos descritos en la presente memoria que se considere oportuno modificar será previamente aprobado por la Dirección Facultativa.

En los paramentos horizontales de techo en solarium, terrazas (abiertas y cerradas), tendederos, así como en bajos de terrazas y tendederos e interiores de antepechos, se aplicacará una mano de sellado mediante HIDROCRIL y posteriormente como acabado final dos manos de pintura especial para fachadas en color blanco JUNOCRIL.

Las bajantes existentes tanto las que discurren por fachadas como las pasantes por las terrazas, se desmontarán y sustituirán por tubería de PVC de 110cm. de diámetro, con todas las piezas necesarias y abrazaderas para su correcto anclaje en todos los casos.Se dispondrá en todos los huecos de fachada alfeizar vierteaguas mediante piezas prefabricadas de hormigón con el fin de evitar filtraciones de aguas y humedad.

Así mismo como remate superior en todos los antepechos en terrazas y azotea se colocarán albardillas con goterón, serán, prefabricados en hormigón. Los anteriores elementos se colocarán con cemento cola.

En aquellos elementos de carpintería que se considere oportuno se procederá a su correcto sellado para evitar el paso de humedades.

Debido a las filtraciones de agua y humedad que se producen en el garaje, se procederá a la eliminación del pavimento existente. Posteriormente se colocarán la tela asfaltica, la impermeabilización y el pavimento correspondientes.

NOTA FINAL

Todos los materiales o especificaciones que no hayan descrito o no se encuentren suficientemente especificadas en esta memoria, pueden encontrarse definidas en presupuesto, pliego de condiciones o planos que acompañan este proyecto.

Con la lectura de esta memoria y los documentos adjuntos a la misma, se refleja una idea clara de las obras que se pretenden ejecutar y que son objeto del presente proyecto.

No obstante en caso de duda, error, omisión u otra causa en alguno de los elementos de la obra, se deberá consultar a la Dirección Facultativa antes de tomarse cualquier decisión al respecto.' ( doc. nº 1 demanda no impugnado).

Pues bien las partidas cuya reparación se pretende lo son:

I.- Las baldosas de los paños largos de fachada, la azotea y el interior de las terrazas que en origen tenían un acabado de granulite.

La causa por la que se imputa responsabilidad a los demandados en su caída, que ciertamente es un problema importante, entre otras razones por las consecuencias que pudieran darse sobre las personas y sus bienes, lo es la existencia de un error o falta de previsión en la redacción del proyecto al no establecer la necesidad de picar íntegramente el mortero antiguo sobre el que se había aplicado el granulite en todos los paramentos donde tal existía y se iba a colocar la baldosa, como así se había previsto en aquellos paramentos de las terrazas donde existían, en origen, baldosas ( partida 2.03 y 2.04 del presupuesto) y se colocaron otras nuevas y en los que no se han dado problemas.

Pues bien, es cierto que el arquitecto superior como redactor del proyecto tiene la obligación de adoptar la solución técnica más acorde a la finalidad pretendida, y lo que no se ha probado es que no retirar todo el mortero antiguo sobre el que se aplicó en origen el acabado de granulite, como se refiere en la partida del presupuesto 2.01, y si solo si fuera preciso por su mal estado o porque estuviera hueco aquél picando, entonces, hasta el ladrillo, lo que se estima en un 20% de la superficie a trabajar, dejándose pendiente de justificación tal tarea, como se indica en la partida 2.02, lo que quiere decir que ello dependerá de lo que se encuentren ( interrogatorio del Sr. Ezequiel , minuto 3,08 y ss, 10,19 y ss, 11,26 y ss y 12,11 y ss Cd nº1) fuera una decisión incorrecta.

Pensemos que el granulite es un acabado que implica una suerte de pintura que se aplica sobre un enfoscado y éste sobre el mortero de agarre, estando detrás el ladrillo ( Sr. Ezequiel , minuto 15,55 y ss Cd nº1; Sr. Narciso , minuto 23,29 y ss y 24,20 y ss Cd nº2 Don. Roman , minuto 27,42 y ss Cd nº 2) y que las labores de su retirada son una mera tarea de ejecución, como la de cualquier otro acabado de fachada, llevada a cabo por la contrata que con tales órdenes de la dirección técnica, reiteradas en el Libro de órdenes ( tras el inicio de la obra, el día 15 de octubre de 2004 con la colocación de andamios, se inicia los trabajos en la fachada Norte con la retirada de la plaqueta de los antepechos de las terrazas el día 27 de octubre, indicando el día 2 de noviembre lo siguiente ' Continuan los trabajos d de picado de la fachada Norte, antepechos cerámica y picando paramentos libres de plaqueta. A su vez se van revisando todas las partes huecas y picando hasta el ladrillo donde sea preciso'f. 285, lo que se reitera el día 29 siguiente cuando ya se trabaja en la fachada Este ' seguimos picando en la fachada principal o Este, casi está picada en su totalidad la plaqueta en balcones. Comprobamos ahderencia del soporte en paños con enfoscado y se pica si es necesario hasta el ladrillo..'f. 287) y teniendo en cuenta que se trata de una empresa profesional debieron adoptar en este punto, las medidas oportunas, pues es la misma quien a través de sus empleados al ir retirando el material, quien debe conocer cuándo el citado mortero está en el estado que justifica su demolición y su nueva ejecución, como le había advertido la dirección técnica.

Por otra parte, respecto de la corrección de esta decisión técnica se da discrepancia entre los peritos, pues si bien a ello imputa Don. Narciso , perito de la actora, la causa de la caída de las baldosas ( informe doc. nº 17 demanda y aclaraciones en el acto de juicio, minuto 39, 20 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2 y minuto 0 y ss Cd nº 3), lo que no comparte Don. Roman , perito de la parte demandada ( informe f. 257 y ss y aclaraciones en el acto de juicio, minuto 39, 20 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2 y minuto 0 y ss Cd nº 3), y si bien del examen de las fotografías de los diversos dictámenes periciales y del informe de Saiatek que ante los primeros problemas encargó la Comunidad ( doc. nº 13 demanda), se aprecia que por donde quiebran las baldosas lo es por el mortero de agarre antiguo arrastrándolo, no existiendo discrepancia entre las partes, al igual que en este último informe, respecto de que los materiales elegidos cemento cola y baldosa son adecuados y al igual que su adherencia al mortero antiguo, por lo que el debate, para la cuestión de autos, de la colocación o no de la malla prevista como mejor soporte o agarre del nuevo material, es baladí.

De lo hasta ahora considerado, cabe concluir que la decisión del proyecto no se ha acreditado que sea errónea, se advirtió en el Libro de órdenes respecto del modo de actuación de la contrata y si bien es cierto que en la obra no existía arquitecto técnico cuya función asumen los demandados, como ya se ha razonado, llevando de igual modo la dirección de la ejecución de la obra, tampoco en ella se encuentra una conducta incumplidora, ya que de la lectura del libro de órdenes ( f. 282 y ss) se aprecia una asistencia periódica a la obra y la órdenes respecto de esta tarea estaban dadas al igual que respecto del modo en el que los materiales se debían colocar con especificación de la llaga entre plaquetas en 7 mm ( f., 290), a lo que se une que los mismos ya sea como arquitectos superiores ya como arquitectos técnicos no son la contrata ni pueden comprobar cada uno de los distintos puntos de la fachada para determinar el estado del mortero de agarre antiguo, pues a ellos no se les exige tal minuciosidad, existiendo, por otra parte, discrepancias entre los peritos sobre el alcance del propio defecto, ya que Don. Narciso considera que si bien no se ha presentado de modo igual en todas las fachadas a lo largo de estos años, hay que rehacerlas íntegramente, mientras que Don Roman concluye que no es un defecto generalizado que justifique una sustitución íntegra, pues a su juicio hay fachadas sin problemas como la Sur y la superficie afectada en el conjunto del edificio lo es del 16 %.

Por tanto, sí este es el error que se imputa a la parte demandada tal no lo es, de manera que carece de transcendencia como razona la Juzgadora ante la discrepancia de los peritos respecto de si la causa de las baldosas es el dejar este mortero de agarre o no repararlo bien o lo son las tensiones que soportan los materiales que siendo correctos en su elección y al igual que las órdenes respecto del modo de su colocación, se han puesto en obra de modo deficiente, pues, en cualquier caso, no estamos ni ante un defecto del proyecto ni ante una falta de control sobre la contrata.

II.- Las albardillas.

El defecto que respecto de las mismas se imputa por la parte actora con referencia al informe de su perito Don. Narciso ( doc. nº 17 demanda), lo es que no se han ejecutado como estaba previsto ( partida 3.07 del presupuesto) sino de forma diversa, lo que como tal no niega el Sr. Ezequiel , quien justifica tal variación al encontrarse que al estar una parte importante de las terrazas cerradas, la albardilla prefabricada en la forma prevista no era posible, dándose su variación en la obra lo cual se reflejó en el Libro de órdenes, tal y como se deduce de la anotación de 15 de enero de 2015 ( f. 289 e interrogatorio, minuto 9,23 y ss, 19,50 y ss, 20, 48 y ss, 21,24 y ss Cd nº 1); mas ello no es un defecto en sí sino una variación técnica como otras que se dan en el curso de una obra, conforme a las facultades de los demandados que no consta que no fuera conocida por la propiedad, y si bien no se hizo constar en el certificado final de obra no por ello genera responsabilidad, sin más, como se ha razonado en el fundamento de derecho precedente (no estamos ante una modificación sustancial), cuando además no se ha acreditado que la solución adoptada sea incorrecta, pues incluso el perito de la parte actora reconoce que están bien salvo por unas manchas en la fachada ( Don. Narciso , minuto 2,20 y ss, 2,46 y ss, 4,22 y ss, 6,45 y ss y 7,37 y ss Cd nº3). Bondad técnica de la solución que comparte el perito Don. Roman (minuto 8,35 y ss, 8,50 y ss Cd nº3).

Cuestión distinta lo es que lo ejecutado fuera más barato que lo presupuestado que es lo finalmente cobrado, pero ello además que no se ha acreditado que sea así, pese a lo indicado sin valoración económica por Don. Narciso que en su presupuesto recoge lo que era el importe y costo de lo pactado (informe f. 148), negándolo el Sr. Ezequiel ( minuto 20,48 y ss Cd nº 1) y Don. Roman ( minuto 10,13 y ss Cd nº3), sería un problema con la contratista si se ha cobrado de más, cuando el certificado final de la obra lo fue por el importe del presupuesto presentado por razones de menor costo de la licencia de obras, frente al presupuesto real ( doc. nº4 demanda).

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizada, sin necesidad de mayores consideraciones sobre el porqué se presenta la demanda ahora contra los demandados, pues la acción no está prescrita, cuando además de la declaración del Sr. Ezequiel se deduce que desde el principio conocía el problema con las baldosas, aunque no tuviera nueva noticia hasta años después, no siendo necesario concretar la causa de tal defecto, pues lo que se ha de acreditar por la actora es el incumplimiento que se imputa a los demandados y ello no se ha dado.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM001 de la DIRECCION000 de Bakio, contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1124/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 031415. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.