Sentencia CIVIL Nº 85/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 655/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0097134

Recurso de Apelación 655/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 561/2015

APELANTE Y DEMANDADO:BANKIA S.A

PROCURADOR D.RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO Y DEMANDANTE:ROCAMAR GESTION SL

PROCURADOR D. CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ

SENTENCIA Nº 85/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 561/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo a instancia de BANKIA S.A apelante - demandado, representado por el Procurador D.RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ contra ROCAMAR GESTION SL apelado - demandante, representado por el Procurador D.CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/03/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 07/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por ROCAMAR GESTIÓN S.L., representado por el Procurador Sra. Sandeogracias López, contra la entidad BANKIA, S.A, representada por el Procurador Sr. De la Santa Márquez, debo condenar y condeno a la entidad demandada Bankia a abonar a la actora los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones legales, debiendo indemnizar a la entidad actora en la suma de un millón de euros (1.000.000 euros), previa deducción de las cantidades recibidas por la actora por la venta de las acciones, y demás rendimientos y beneficios obtenidos; más los intereses legales sobre las cantidades correspondientes a tales suscripciones desde la fecha de suscripción. Se condena a la demandada al abono de las costas procesales.2

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitid y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30 de Noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter preliminar la apelante BANKIA, S.A., expone el marco general del recurso. Cita como su objeto y el de la apelación, la acción de resarcimiento de indemnización por daños y perjuicios ejercitada de contrario y los motivos siguientes:

1.- Falta de legitimación activa por ejercitar la acción penal y subsidiariamente la prejudicialidad de tal naturaleza.

2.-Incorrecta estimación de la acción por inexistente infracción del art. 1101 C.c . tratándose de un inversor profesional.

3.- Inaplicación del art. 28 LMV careciéndose de acción e inexistencia de nexo causal por defectuosa información.

4.- Falta de la relación de causalidad con los daños.

5.- Infracción de los arts. 1100 y 1108 C.C . sobre intereses.

SEGUNDO.-La primera cuestión con doble desarrollo, plantea respecto del ejercicio de la acción penal personándose la actora en las Diligencias Previas 59/2012 tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº4 de la Audiencia Nacional, la falta de legitimación activa por falta de reserva del ejercicio de la acción civil implícita en aquélla, siendo los mismos hechos los sustentados en ambas acciones.

Pero la desestimación de esta falta de legitimación activa y también de la subsidiaria prejudicialidad diferencia el objeto de las dos acciones como es de ver en la argumentación del último párrafo del F.D. SEGUNDO de la sentencia apelada. En este sentido la Juzgadora de instancia lo que hace es extender la doctrina expresada en la S.T.S. de 3 de Febrero de 2016 a la alegada falta de legitimación activa por falta de reserva de la acción civil.

La razón es también en este caso la diferencia de objeto porque a diferencia de lo ejercitado ante la jurisdicción penal, aquí no se cuestiona la falsedad delictiva de los datos del folleto sino la incidencia de su inexactitud en la información y responsabilidad específica prevista en el art. 28 LMV de ser aquella incorrecta y repercusión en el contrato de inversión.

Por eso, es aplicable el principio básico mantenido en la citada S.T.S. de 3 de Febrero de 2016 sobre el criterio de 'exclusividad ': la suspensión, en este caso la legitimación por ejercicio separado de una acción civil, por prejudicialidad penal sólo es posible si el pronunciamiento de esta naturaleza puede condicionar la decisión del proceso civil. Y se puntualiza :'...no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil...' .

Eso es lo que ocurre en el presente caso: son perfectamente separables unas responsabilidades penales de unos hechos en que se discute una responsabilidad por un déficit informativo en un contrato.

Por consiguiente, tanto por lo que se refiere a la falta de legitimación activa como a la suspensión por prejudicialidad penal, decaen ambas excepciones sin necesidad de reiterar la tan conocida S.T.S. de 3 de Febrero de 2016 y las numerosas sentencias, también de esta misma Sección 25ª de la A.P. de Madrid que la aplican.

TERCERO.- Seguidamente se alega la errónea estimación de la acción ( art. 1101 C.c .) y subsidiaria aplicación indebida del art. 28 de la LMV, planteamientos directamente relacionados entre sí pudiéndose tratar conjuntamente.

Para la apelante su premisa argumental es que no se vulneró la legislación del Mercado de Valores porque la información del Folleto no era incorrecta. En todo caso ROCAMAR es un inversor profesional y cita la regulación de la información a clientes según los arts. 62 a 66 del Real Decreto 217/2008 en relación con los clientes minoristas que no es la condición del demandante al ser inversor cualificado conocedor de sus consecuencias quedando fuera de la tutela informativa del Folleto frente al inversor minorista o medio como destinatario del mismo.

Sobre el perfil inversor de ROCAMAR, el HECHO PRIMERO de la contestación a la demanda desarrollaba una extensa exégesis sobre su condición y experiencia inversora: su constitución, objeto social, administradores y balances.

Es un inversor cualificado, 'profesional', cumpliendo presupuestos del art. 78 bis 3.c LMV y solicitó su incorporación al Registro de Inversores Cualificados.

Hemos de destacar la consideración de la demandante de inversora profesional a los efectos del art. 78 bis de la LMV.

No es necesario reproducir su literalidad considerando el bis 2 y el 3 quiénes son clientes profesionales a los que se presume experiencia y cualificación para tener sus decisiones y quiénes lo son en particular.

Así, como inversor profesional y cualificado, de conformidad con el art. 39 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, anterior a la modificación del Real Decreto 1698/2012, de 21 de diciembre.

Dicho precepto legal establece que:

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 30bis.1.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio , se considerarán inversores cualificados a las siguientes personas o entidades: a) Personas jurídicas autorizadas o reguladas para operar en los mercados financieros, incluyendo: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, otras entidades financieras autorizadas o reguladas, compañías de seguros, instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, intermediarios autorizados de derivados de materias primas, así como entidades no autorizadas o reguladas cuya única actividad sea invertir en valores. b) Gobiernos nacionales y regionales, bancos centrales, organismos internacionales y supranacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco Europeo de Inversiones y otras organizaciones internacionales similares. c) Otras personas jurídicas que no sean pequeñas y medianas empresas. d) Personas físicas residentes en el Estado español que expresamente hayan solicitado ser consideradas como inversor cualificado y que cumplan al menos dos de las tres condiciones siguientes- e) Pequeñas y medianas empresas que tengan su domicilio social en el Estado español y que expresamente hayan solicitado ser consideradas como inversor cualificado.

CUARTO.- Al ser cliente profesional con aquella presunción de experiencia y cualificación, el nivel de protección es menor respecto de los inversores minoristas en el ámbito de la nulidad de la orden de compra de acciones por falta, error y dolo invalidante del consentimiento prestado como resaltan las S.S.T.S nos 23 y 24 de 3 de Febrero de 2016:

La STS nº 23 de 3 de febrero de 2016 'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones' y STS nº 24 de 3 de febrero de 2016 : ' La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandante hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para toma la decisión inversores'.

Efectivamente, Rocamar sería un inversor cualificado.

QUINTO.- Sin embargo, y a pesar de la inherente atenuación del nivel de protección, en el presente litigio no se ha ejercitado una acción de anulabilidad por error en el consentimiento sino la indemnizatoria contemplada en la legislación del mercado de valores, ex art. 28 LMV (Fundamento de Derecho SEGUNDO de la demanda. FONDO DE LA CUESTIÓN.A. RÉGIMEN JURÍDICO).

En este sentido y a propósito de la solicitud de incorporación al Registro de Inversores Cualificados la cita de que ....no serán aplicables los derechos ....bajo la publicación de un folleto ' se refiere al supuesto de que se ofrezcan valores a la sociedad. Entonces, 'no hay obligación de publicar un folleto....'.

Es la excepción de la obligación de elaborar el folleto en el caso de ofertas dirigidas a inversiones cualificados (art.30 bis LMV).

En el presente no exime de responsabilidad ex folleto (art. 28.3 LMV) siendo inaplicable a la oferta pública de suscripción de acciones de BANKIA concurriendo inversores minoristas y profesionales, lo dispuesto en el citado art. 30 bis. Aquí existió el folleto informativo porque concurrieron los inversores minoristas.

El doc.18 de la contestación a la demanda (folio 668, Tomo II) que es la solicitud de incorporación para pequeñas y medianas empresas, ROCAMAR GESTION, representada por D. Eliseo y Dª Camino , declara (SEGUNDO) ser consciente y conocer las limitaciones de considerársele inversor cualificado (R.D. 1310/2005, de 4 de Noviembre) y en concreto de que no hay esa obligación de publicar un folleto como ya hemos indicado pero para el caso allí expuesto pero que precisamente aquí es inaplicable por la antedicha razón.

Por lo tanto, la ventaja teórica de esa condición depende de la premisa de una venta de valores sin necesidad de folleto invirtiendo en productos que normalmente no se distribuyen al público.

De aquí la renuncia al mismo nivel de protección que se atribuye al inversor minorista. Si por el contrario el eje de la venta se referencia en el folleto, decae el sistema de ventajas al que se vincula el menor grado de protección ( de nuevo la excepción del art. 30 bis para las ofertas públicas).

SEXTO.- Plantea la recurrente la improcedente aplicación del art. 1101 C.c . por eventual incumplimiento de la LMV, carente de relevancia civil así como la carencia de acción por vía del art. 28 LMV. De estimarse por esta segunda se incurriría en incongruencia extra petita porque no se ejercitó por la actora.

En el F.D. PRIMERO la sentencia apelada alude a la reclamación '.... ante el incumplimiento de las obligaciones ..... relativas a las normas que regulan .....la veracidad de información contenida que regulan ..... la veracidad de información contenida en éste (el folleto)' y añade 'al amparo del art. 1101 del C.c .'. Ya en el extenso F.D.TERCERO, 'la cuestión de fondo' centra la resolución a partir del ya citado art. 30 bis LMV, la información suficiente para que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad y la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en el art. 28.3, concluyendo que se vulneró la legislación del Mercado de Valores con la responsabilidad consiguiente, con cita de la sentencia del TJUE y el repetido art.28.3 LMV.

Lo que ocurre, ya lo hemos señalado anteriormente, es que se acciona con expresa invocación de un Régimen Jurídico aplicable al FONDO DE LA CUESTION regulador entre otros aspectos, de la responsabilidad por la información del folleto 'como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes ' citando el art. 28 por lo que ' sí es exigible la responsabilidad civil por información engañosa e inexacta en la oferta pública de suscripción de acciones. La cita final del art. 1101 C.c . va precedida del incumplimiento de las normas reguladoras de la publicación y veracidad de la información contenida en el folleto. El último párrafo de su F.D. SEGUNDO reitera el art. 28 y concluye que el Emisor resulta responsable de la información inveraz. Por eso, la referencia al amparo del art. 1101 C.c . en el SUPLICO a) de la demanda no desnaturaliza el ejercicio de la acción del art. 28 LMV ni la sentencia incurre en incongruencia extra petita siendo esa acción especial indemnizatoria por déficit de información correcta la ejercitada.

SEPTIMO.- La apelante impugna su estimación en primer lugar por haber prescrito, planteamiento que ya anunció ad cautelam en el F.D. B) Jurídico-materiales-V-, 2.1 de su contestación a la demanda por transcurso de tres años desde que se tuvo conocimiento de la supuesta falsedad del folleto.

Precisamente, esta alegación refuerza el apreciado ejercicio de esta acción especial que antes se atacaba por extra petita. Sobre el punto concreto de la prescripción e inicio del plazo prescriptivo manifiesta la recurrente como hecho notorio que la presentación de las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2011 se llevó a cabo el 25 de Mayo de 2012 y fue por tanto ese día cuando la actora tuvo conocimiento de la supuesta inexactitud de la información contenida en el Folleto y concluye:' El diez a quo para entablar la acción... fue en ese momento y .... prescribió el 25 de Mayo del año 2015.'

Baste señalar que la demanda se presentó el 7 de Mayo de ese año.

En segundo lugar falta la legitimación activa porque ROCAMAR es un inversor cualificado y además vendió la totalidad de las acciones el 19 de Octubre de 2012 dejando de estar legitimada para interponer esta acción pues ya no es 'titular de los valores' (28.3).

No es necesario insistir en el tema del perfil inversor y la condición de inversor cualificado o minorista a los efectos que aquí interesa, tema ya analizado.

Sobre la titularidad de los valores, lo que establece el art. 28.3 es la condición de perjudicado; perjuicios ocasionados a los titulares de los valores 'adquiridos ' lo que no equivale a una titularidad actual.

Qué situación presentan esos valores 'adquiridos' es otra cuestión pero la legitimación activa para el ejercicio de esta acción especial a diferencia de la de anulabilidad no se vincula a que el actor sea titular actual, sí que las adquiriese y como entonces adquirente que a raíz de aquella titularidad se le hayan ocasionado daños y perjuicios que no dependen de

La efectiva titularidad de los valores al tiempo de presentar la demanda, requisito que no contempla el art. 28.3 LMV, cuestión por otra parte a que se refiere, por ejemplo, la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 30 de Junio de 2016 que cita otras del mismo Tribunal que distinguiendo la situación de la venta de las acciones en supuesto del ejercicio de acciones de nulidad por vicio en el consentimiento del caso como este, del ejercicio de la acción resarcitoria establecía:

'Negada la legitimación para el ejercicio de la primera de las acciones, la legitimación para sostener acción de indemnización por daños y perjuicios en caso de venta de las acciones adquiridas en la VPO de julio de 2011, es reiterada por esta sala en multitud de sentencias. Así se ha declarado, entre otras, en Sentencia de 7 de marzo de 2016 (Rollo 161/2016 . Pte. Sra. Andrés Cuenca) y en relación a la aplicación de la doctrina de los actos propios, confirmatorios, en un asunto similar al que ahora se resuelve, se declara: 'La apreciación relativa a los actos propios implica que, como precisa la STS 9-4-07 'una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan. Los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que 'causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o 'inequívocos y definitivos ' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc).

Otras veces precisa la jurisprudencia que se ha de tratar de actos 'solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS 4 de junio y 10 de noviembre de 1992 , 13 de junio de 2000 , 24 de abril , 21 y 24 de mayo de 2001 , 20 de junio de 2002 , etc). O ha de referirse a actos 'concluyentes e indubitados, de tal forma que definan de modo inalterable e inequívoca situación del que los realiza ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 20 de febrero de 1997 , 22 de octubre de 2002 , etc.) Respecto de tales actos se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra 'factum' se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.)

Y ciertamente podrá valorarse si la demandante vendió sus títulos o no en el mejor momento posible, atendiendo a las circunstancias bursátiles, pero deducir de ello una incompatibilidad con la acción ejercitada, por contravenir aquel acto propio -la venta- la futura reclamación planteada, siendo así que de aquel tan solo puede desprenderse el legítimo derecho a minimizar las consecuencias perniciosas para el patrimonio de la demandante derivadas de la primera operación cursada -la compra de acciones- resulta cuanto menos dudoso.Hemos de rechazar, por tanto, tal conclusión que además se opone frontalmente a lo que esta Sala ha venido resolviendo, acogiendo, en suma, los argumentos íntegros vertidos por el recurrente.'

OCTAVO.- Antes, la misma sentencia indicaba:

'No queda desamparado el demandante por esta interpretación, que veta el camino de la acción de nulidad y de anulabilidad. Este puede entablar, las acciones de resarcimiento por los daños y perjuicios 'con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable....'. Así se hizo en la Sentencia de esta sección 9 del 09 de junio de 2015 ( ROJ: SAP V 2654/2015 - CLI:ES:APV:2015:2654) Sentencia: 186/2015 | Recurso: 157/2015 | Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA.'

Y añadía:

'CUARTO.- Todo lo anterior, obliga, en virtud del art. 28 de LMV y art. 1.101 CC a reparar el daño causado por el comportamiento inadecuado (generador del error en el adquirente).

La cuantificación de tal daño, y la indemnización consecuente, es objeto de discusión habida cuenta de que las acciones adquiridas en la oferta pública han sido realizadas por el demandante.'

Finalmente, que en relación a este punto: 'De este modo se señala: 'atendidos los criterios expresados por el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de julio y 15 de septiembre de 2015 , y muy especialmente en la reciente STS de 3 de febrero de 2016 .

La última resolución citada se refiere al producto que ahora se examina (en ella se dice que: 'resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3,75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso'), y su contenido se ha de poner en conexión con la propia actitud procesal de la apelante (respecto del pronunciamiento indemnizatorio acordado en dicho proceso), y extraprocesal (comunicado públicamente), de manera que ello justifica nuestro cambio de criterio inicial para estimar que el perjuicio viene determinado por la diferencia entre el importe de la inversión y el importe obtenido por la venta de las acciones, que es el reconocido en la resolución apelada'.

Doctrina aplicable al caso actual si bien precisando que la responsabilidad aquí exigida nace de la propia ley ex art. 28.3 LMV, porque deriva de una información precontractual y deber informativo ex lege.

NOVENO.- Al negar la concurrencia de los presupuestos de la acción prevista en el art. 28 LMV, la apelante se refiere a la carga de la prueba y a la doble relación de causalidad: que la decisión se debió a una información engañosa y que la pérdida patrimonial fue causada por la inexactitud del folleto, planteamiento bajo el que expone la base fáctica fundamentada en la documental cuya valoración ha omitido: criterio técnico del Banco de España (escrito del FROB), adecuación de los estados financieros incorporados al folleto, dictamen de D. Carlos María y Dª Rocío y otros de los Sres. Abilio , Amadeo y Avelino ; los estados financieros auditados sin salvedad por Deloitte, declaración testifical en el proceso penal y la emisión de la confort letter, siendo insuficientes los informes de los peritos judiciales emitidos en las Diligencias Previas 59/2012 del Juzgado de Instrucción Central nº 4.

Sin necesidad de reiterar lo expuesto sobre la tutela informativa y destinatario del folleto o distinción entre inversores minoritarios y profesionales o cualificados, el primer elemento causal denunciado por incumplimiento se vincularía a esa falta probatoria u omitida en relación con los estados financieros e influencia en la decisión de invertir, punto sobre el que es preciso indicar lo siguiente:

La carga probatoria relativa a haber proporcionado al cliente la información adecuada, transparente y veraz recae en la entidad bancaria; y con ocasión de la oferta pública de suscripción de acciones, también 'debía ser la entidad demandada la que acreditase ... que a época de oferta pública los datos publicitados eran correctos y reales' ( SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 29 de diciembre de 2014 , Pte: Caruana Font de Mora).

Sobre la información que debe suministrar el Folleto informativo, dice la STS de 3 de febrero de 2016 , Pte: Sarazá Jimeno, del Pleno, tras citar el art. 30, LMV:

'El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública.'

A partir de este principio es incuestionable que ROCAMAR debe atender al contenido del folleto informativo (art. 27 LMV) sin que se haya probado que además contase con información extra u 'otras fuentes de información' que expresamente dejasen advertencia de la existencia de inexactitudes, falsedades u omisiones de datos relevantes en el folleto.

O que accediese a información societaria interna de la demandada, a sus libros de contabilidad, más allá de lo reflejado en las cuentas anuales que deben ser objeto de publicación, siendo que la falta de veracidad del folleto informativo es derivada de la falta de veracidad predicable de información contable de la propia entidad.

Difícilmente puede exigirse a la actora otra conducta de comprobación o verificación de la solvencia de Bankia, el que 'intuyera' que la reflejada en el folleto no se correspondía a la real, cuando dicha situación no fue detectada ni siquiera por los pertinentes organismos de control y reguladores especialmente dedicados a dichas funciones (de la SAP Vizcaya de 29 de Septiembre de 2016 ).

DÉCIMO.- La base de partida sobre la incorrecta valoración de la prueba por omitirse aquellos informes y datos no puede desconocer el análisis de la acción que aquí se ejercita que por ser la especial indemnizatoria del tantas veces repetido art. 28 LMV se centra en el déficit de información prescindiendo de cualquier otro planteamiento de falsedad en las cuestas.

Siendo la causa de pedir aquélla, la información incorrecta la referencia al criterio técnico de aquellos informes no es determinante de la imagen de solvencia vinculada a la información facilitada. Sobre este punto y la omisión del nexo entre los errores contables y la decisión de comprar acciones, lo relevante es que se confió en la información suministrada, que esa información se sustentó en una solvencia aparente, que el folleto contenía inexactitudes, que la información favorecía la inversión y aquella imagen no se correspondía con la realidad. Completa lo anterior la doctrina general que también aplicábamos en nuestra Sentencia de 30 de Junio de 2016 citando otra anterior:

' A mayor abundamiento, se razonaba por la Sala en la reseñada sentencia, que '...resulta destacable el escaso margen temporal entre la Oferta Pública de Suscripción de acciones iniciada con la decisión del Consejo de Administración de BANKIA del 28 junio de 2011 y cuya culminación tuvo lugar el día 20 de julio de 2011, y el momento en el que se interviene BANKIA, en mayo de 2012. A ello se añade que en pleno proceso de desarrollo de la suscripción pública se comunicó el día 6 de julio de 2011 como hecho relevante que la Agencia de Calificación MOODYÂ?S INVERSTORS SERVICE rebajó la calificación crediticia a BANKIA con perspectiva negativa, cuando, por el contrario, en la publicidad se hacía una proyección futura en la evolución de la Entidad de beneficios destacados, con previsiones de 280 millones de euros en 2011, 450 en 2012 y 500 en 2013. Esto transmite la idea de ocultamiento de una situación económica de la Entidad muy distinta a la real cuando presentó al público sus títulos para la suscripción, situación toda ella que incide directamente en el valor de las acciones, pues en cuanto son una parte alícuota del capital, el comprador minorista del título valora ante todo el grado de solvencia que en ese momento tiene la vendedora transmitido por la publicidad e información pública. Por eso, que la disparidad entre la contabilidad anterior a la emisión y la posterior derive de cambio de normativa o se produzca por otras razones, es lo de menos a los efectos enjuiciados en esta contienda, pues el hecho cierto es que los suscriptores demandantes compraron confiando en la información suministrada por BANKIA, y unos meses después resultó que donde se les dijo que se obtenían beneficios había tales pérdidas que ocasionaron la intervención por el Estado para evitar el colapso de la Entidad,...'

Aunque entonces se trataba de inversores minoristas nos atendemos a lo expresado más arriba sobre las circunstancias de ROCAMAR.

UNDÉCIMO.-Y por similitud con otro supuesto enjuiciado por la SAP Vizcaya de 29 de Septiembre de 2016 , reproducimos sus particulares siguientes de plena aplicación al caso que nos ocupa a reserva de la nomenclatura y cita de los órganos jurisdiccionales que resolvieron aquel litigio:

'I.- La parte apelante alega que se ha incurrido en una arbitraria e incompleta valoración de la prueba practicada en autos, que ha llevado equivocadamente al Magistrado de lo mercantil a concluir que dicha información contenida en el folleto no reflejaba la imagen fiel de Bankia, al no corresponder con la realidad financiera y contable de la entidad.

Denuncia que Bankia ha acreditado documental y pericialmente que dicha imagen era fiel al 31 de marzo de 2011, y que los estados financieros fueron auditados sin salvedad por Deleoitte, argumentado: (1) La tesis de la sentencia sobre desajustes financieros en las cuentas anuales e imagen de solvencia no acorde con la realidad es frontalmente contradicha por el FROB, la CNMV y la posición del Ministerio Fiscal respecto de Bankia en el proceso penal abierto al respecto, (prueba documental aportada con los nº 27 a 29 de contestación que ha sido inadmitida), sin que el empeoramiento de Bankia tras su salida a bolsa le sea imputable; (2) Especial consideración debe realizarse al dictamen pericial de Bankia elaborado por Sr. Ernesto y Sra. Carolina < aportado como doc. nº 10 de su contestación> , del que resulta que el folleto reflejaba la imagen fiel de Bankia al 31 de marzo de 2011, al afirmar que 'los estados financieros de Bankia incorporados con el folleto de emisión reflejaban la imagen fiel de la entidad', explicando el porqué de la reformulación de las cuentas de Bankia del ejercicio económico de 2011; (3) Y termina precisando los motivos sobrevenidos e imprevisibles que determinaron la necesidad de reformular las cuentas anuales de Bankia en mayo de 2012, revisando las valoraciones de los activos y pasivos existentes al cierre del ejercicio de 2011 por crisis económica y por nueva normativa sobre requisitos del sector financiero exigiendo mayor dotación de provisiones y de capital regulatorio.

II.- Desestimamos este motivo de apelación.

2.- La apelante insiste en defender la veracidad y exactitud del folleto informativo revelado a los inversores en el marco de la salida a bolsa, cuando tal circunstancia ya ha sido negativamente resuelta por el Tribunal Supremo en dos Sentencias del Pleno de 3 de febrero de 2016, la nº 23/16 y la nº 24 /16 , confirmando la prueba por hechos notarios.

La referida STS nº 23/2016, de 3 de febrero , confirma la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de Enero de 2015 , que da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisoraº de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas; valorando una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto.

Por su parte la STS nº 24/2016, de 3 de febrero , confirma la SAP de Oviedo de 11 de mayo de 2015 que expuso en su sentencia los hechos más relevantes para la decisión del asunto: creación de BFA y de Bankia; decisión de salida a bolsa de Bankia mediante una oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones; salida a bolsa el 20 de julio de 2011 con base en un folleto que contenía los datos resultantes de los estados financieros intermedios reunidos del Grupo Bankia correspondientes al primer trimestre de 2011; intervención pública del Banco de Valencia, filial de Bankia, en noviembre de 2011; publicación de nuevos requerimientos de capital mínimo por parte de la 'European Banking Authority' (Autoridad Bancaria Europea), que también en noviembre de 2011 comunicó que las necesidades adicionales de capital del grupo Bankia se situaban en 1329 millones de euros; remisión a la CNMV de las cuentas anuales individuales y consolidadas de Bankia correspondientes al ejercicio 2011, sin auditar, en las que se reflejaban unos beneficios de unos 305 millones de euros (309 considerando las cuentas pro forma), que tuvo lugar el 4 de mayo de 2012; dimisión de D. Gabino , presidente de Bankia, el 7 de mayo de 2012; solicitud, por parte de la nueva dirección de Bankia, de que fuera intervenida por el FROB, lo que tuvo lugar el 9 de mayo de 2012; reformulación de las cuentas anuales de 2011 por los nuevos administradores de Bankia, que fueron remitidas al CNMV el 25 de mayo de 2012, ahora sí auditadas, y que arrojaban unas pérdidas de unos tres mil millones de euros; suspensión de la cotización de las acciones ese mismo día e inyección pública de unos 19.000 millones de euros para su recapitalización; y la reducción del valor nominal de las acciones de Bankia de los dos euros iniciales a un céntimo, de modo que se constituyeron nuevas acciones de un euro por cada cien acciones antiguas. Tomó en consideración la «enorme y sustancial disparidad» entre los beneficios y las pérdidas reflejados en unos y otros documentos, pues de las cuentas definitivamente formuladas y auditadas resultó que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto de que Bankia acabó solicitando la intervención pública, lo que consideró como un hecho notorio.

A este respecto dice: '-el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos: «153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'.»154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad. »155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba».

DUODÉCIMO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba por inexistencia de nexo causal entre la presunta inexacta información del folleto y la pérdida patrimonial de la actora ya hemos expresado el criterio indemnizatorio al estimar que el perjuicio viene determinado por la diferencia entre el importe de la inversión y el obtenido por la venta de las acciones para intentar minimizar las consecuencias derivadas de una operación confiada en una información como la facilitada evidenciando un desajuste con la solvencia real de la entidad. La base del cálculo indemnizatorio es esa diferencia disponiéndose del dato inequívoco de la venta. No es un problema de tramos o períodos de cotización con caídas paralelas a las del resto del sector porque aquí se dispone de un valor efectivo del perjuicio concretado con dicha venta sin romperse el nexo causal por mantenerse las acciones hasta la decisión de venderlas.

Finalmente se plantea la improcedente condena al pago de intereses moratorios desde la ejecución de la orden de compra por ultra petita.

En este punto los efectos indemnizatorios no traen causa de la nulidad de la suscripción de títulos y así el devengo de intereses por obligación de pago de cantidad líquida demorada se situará al momento de su reclamación judicial ( art. 1108 C.C .). Comoquiera que la liquidación está calculada en el Hecho Séptimo de la demanda con el cuadro expresivo de las ventas de las 266.667 acciones el día 19 de Octubre de 2012 por un total de 344.939,85 € y así se estima su deducción en el FALLO de la sentencia junto con los demás rendimientos o beneficios obtenidos, los dichos intereses de demora únicamente se devengarán desde la interposición de la demanda sin perjuicio de los propios de la demora procesal del art. 576 LEC , extremo que no supone una alteración sino aritmética del FALLO ni una estimación parcial del recurso que desvirtúe la estimación de la demanda; tan solo, aquella lo es formalmente.

DECIMOTERCERO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante ya que como hemos indicado la rectificación del FALLO en cuanto al devengo de intereses no afecta al fondo de la pretensión.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que con estimación parcial y formal del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia de 7 de Marzo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo dictado en procedimiento 561/15 confirmamos dicha resolución a excepción del último inciso del FALLO sobre el devengo de intereses desde la fecha de suscripción que revocamos.

En su lugar se devengarán intereses legales desde la interposición de la demanda sin perjuicio de los intereses de la mora procesal del art. 576 LEC .

Con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0655-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe