Sentencia CIVIL Nº 85/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 479/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20150031065
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 479/2016
Asunto: 600521/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1502/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Secundino y Aurelia
Procurador: JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ y ELISA RODRIGUEZ MACIAS
Abogado: VICTOR CABRERA RODRIGUEZ y PABLO ANTONIO GARCIA MURCIA
Apelado: MINISTERIO FISCAL (CIVIL)
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO NÚMERO 1502/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 479/16
SENTENCIA N.º 85/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Carmen Mª Puente Corral
En la ciudad de Málaga a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio Contencioso n.º 479/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Málaga, seguidos
a instancia de Doña Aurelia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Elisa Rodríguez Macias
y defendida por el Letrado Don Pablo Antonio García Murcia, contra Don Secundino , representado en el
recurso por el Procurador Don José Carlos González Fernández y defendido por el Letrado Don Víctor Cabrera
Rodríguez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes
contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, en el Juicio de Divorcio Contencioso nº 1502/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Dª Aurelia contra D. Secundino y y en consecuencia debo acordar y acuerdo: 1º.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía de el padre con el/los hijo/ s menor/es el siguiente: a) Todos los fines de semana menos el último de cada mes desde la salida colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Igualmente estará el menor con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada al colegio.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas -Verano. La totalidad de las vacaciones escolares estivales en quincenas (salvo el último periodo en su caso) desde el día siguiente a la finalización el curso escolar a las 18 horas hasta el día antes del inicio del curso a las 18 horas.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

3º .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. La hipoteca y el IBI se abonará por mitad entre las partes.

4º .- Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.

5º . - En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

6º.- Se fija como pensión alimenticia para los hijos la cantidad mensual de 750 euros, que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen Mª Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alza el Sr. Secundino solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, uso y disfrute de la vivienda familiar asumiendo los gastos corrientes de agua, luz, etc, abonando la hipoteca e IBI al 50%, solicitando pensión alimenticia a cargo de la madre para los hijos en la cantidad de 900 € mensuales así como los gastos extraordinarios al 50%. Opone el apelante que el juez se negó a dar curso a un escrito presentado a los dos días de celebrarse el juicio en el que se refería que se tenía conocimiento por los propios familiares de la madre que en breve dejaría de tener contacto con los hijos al estar en una secta por cuanto los maestros de la organización no permiten contacto alguno. Respecto a la negativa a la concesión de la custodia compartida refiere que no lo solicitó porque durante varios meses estuvo intentando suscribir un acuerdo amistoso e incluso llegó a solicitar la intervención del equipo de mediación. En lo referente a la pensión de alimentos fijada de 750 € manifiesta que la documental aportada por la contraria lo único que demuestra es que los últimos tres años el apelante ha ingresado por todos los conceptos una comisión de 400 € y otra de 240 €. Por otro lado, es el padre del apelante el que ha venido sufragando durante los últimos años la práctica totalidad de los gastos de la casa, alimentos, hipoteca, habiendo estado el apelante varios años en paro siendo que en el momento del juicio estaba contratado a media jornada con un ingreso mensual de 470 €.

La señora Aurelia formula oposición al recurso de apelación interpuesto manifestando que se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre coincidiendo con lo interesado por el MF y las circunstancias del caso siendo el régimen más recomendable, estando estable el menor desde hace más de un año en el desarrollo de este tipo de custodia, en el que se encuentra bien adaptado habiendo declarado éste que se encontraba bien como estaba. Respecto a la custodia compartida indica que no se propuso práctica de prueba pericial alguna. Por lo que se refiere a la cuantificación de la pensión alimenticia, de la lectura de los documentos aportados se desprende que las comisiones cobradas de las empresas para las que presta su servicio en el año 2014 y 2015 por el recurrente eran muy superiores a lo alegado siendo que la suma de las comisiones percibidas en un periodo de año y medio es de 12.127,12 €, a lo que habría que sumar los ingresos efectuados a su nombre. Por otro lado, de la documentación aportada por el propio recurrente se observa que el padre únicamente aportó 240 € mensuales de enero de 2014 a agosto de 2015. Por último, refiere que es gratuita la afirmación de que la señora Aurelia obtenga ingresos superiores a los 1.000 € no declarados como profesora particular toda vez que la única prueba practicada al efecto fue su propia declaración donde manifestó que sólo cobraba 200 € de dos alumnos, no requiriendo a partir de junio de este año uno de ellos sus servicios.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia es recurrida en apelación por el padre ante este tribunal colegiado de alzada en plena y absoluta disconformidad con el pronunciamiento judicial por el que se decreta que la guarda y custodia del hijo menor Franco quede en favor del progenitor materno, habida cuenta que ha tenido conocimiento de que la actora pertenece a una secta y ' los maestros del organización' no permiten tener contacto alguno con los hijos y demás familiares, adjuntando para ello un pen-drive cuya incorporación a los autos fue instada en la instancia sin éxito al haberse celebrado con anterioridad la vista y tampoco ha sido admitida en la segunda instancia por los motivos procesales que obran en el auto de 7 de noviembre de 2016, no recurrido por lo que ha devenido firme. No obstante lo anterior, en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Aurelia se niega las afirmaciones que se contienen en el recurso de apelación señalando que en el mismo se contiene la necesidad de retirarse la demandante de su marido, no de sus hijos por lo que las afirmaciones efectuadas de contrario resultan, según el escrito de oposición al recurso, manifiestamente falsas. Circunscrito el objeto de debate en esta segunda alzada a los puntos concretos objeto de recurso, en relación a la guarda y custodia que en exclusiva pretende se atribuya al padre se debe recordar que conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 , tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' - artículo 154 del Código Civil -, se desdobla en dos nuevas funciones, (i) la atribución de la custodia a un progenitor, y (ii) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor, por lo que los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía, señalándose a su vez por la más reciente jurisprudencia que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas; es decir, que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidos entre ambos; el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padre, ya las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de 'separación- remedio', debiendo tenerse igualmente en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94, en concordancia con el 161, ambos del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo 'derecho-deber' o 'derecho-función' que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente efectiva padre-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial, y bajo éstos parámetros de actuación en la problemática de la custodia, debe atenderse a la directriz que marca el artículo 92 del Código Civil y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación' , doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa provoca que deba tener una desfavorable acogida el recurso habida cuenta que, por un lado, las manifestaciones que pudiera haber efectuado la apelante en un video publicado en Internet cuyo acceso al público es libre no pueden fundamentar la pretensión de cambio de la custodia del menor habida cuenta que, negado por la parte demandada cualquier extremo relativo a una posible separación de sus hijos, no vienen avaladas por el acaecimiento de hecho alguno de relevancia para el pleito producido tras precluir el momento de alegación para las partes. Por otro lado, de la lectura de la contestación a la demanda en la que se solicita igualmente la guardia exclusiva a favor del padre así como la guarda y custodia compartida unido al visionado de la grabación de la vista no se advierte en ningún momento que, por la parte demandada se aluda a una inidoneidad o falta de aptitud de la madre para ejercer la guarda y custodia, bien en exclusiva bien de manera compartida junto con el padre, sino que la discusión en la instancia se centró más bien en las cuestiones de tipo económico, tal y como advirtió en la propia vista el Juzgador al minuto 27 de la grabación.

Por otro lado, indicando la demandante que cesaron en la convivencia desde enero de 2015, efectuada la exploración del menor que obran las actuaciones al folio 173, indica que desde que se separaron sus padres vive con sus dos hermanas viendo a su padre sin problemas, casi todos los fines de semana salvo cuando tiene algún trabajo o que estudiar y entre semana lo recoge los miércoles y duerme con él, añadiendo que sus hermanas viven con él y con su madre, siendo que de vez en cuando van un fin de semana con su padre aunque no son muchos, de lo que se evidencia que las hijas mayores de edad se encuentran apegadas a la madre y el menor está perfectamente adaptado a la vida familiar con la madre y las hermanas en el domicilio familiar desde la ruptura conyugal en enero de 2015, hace ahora dos años, siendo su mayor preocupación asistir al colegio según revela en la exploración ' lo que no quiere es faltar al colegio' , por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia al otorgar el régimen de custodia materna mayor estabilidad al menor sin que se advierta en él ningún atisbo de alejamiento emocional respecto de su madre o viceversa, dando por consolidada la situación de hecho de convivencia de la madre junto al menor y sus hermanas mayores de edad, no siendo hasta noviembre de 2015 al contestar a la demanda de divorcio cuando se solicita bien la atribución paterna de la guarda y custodia bien la guarda y custodia compartida, (siendo que la mediación llevada a cabo en una sola sesión, derivada el 2 de diciembre de 2015 y finalizada el 15 de diciembre de 2015- folio 133), circunscribiéndose el recurso del apelante a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a don Secundino según es de ver en el punto primero del suplico del recurso de apelación, por lo que no se advierte sustrato probatorio que avale la tesis sostenida por el apelante, destacándose además el amplio régimen de visitas otorgado al progenitor no custodio comprensivo de todos los fines de semana excepto el último de cada mes desde la salida del colegio al domingo a las 20 horas, esto es, tres de de los cuatro fines de semana que de ordinario componen un mes así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del colegio, razones todas ellas que permiten considerar procedente estar a las medidas adoptadas en la anterior instancia y por ello confirmar la sentencia recurrida siendo que el resto de los pronunciamientos que solicita el apelante relativos al uso y disfrute de la vivienda familiar, pensión de alimentos a satisfacer por la madre y gastos extraordinarios vendrían derivados de la atribución solicitada y denegada en la alzada.



TERCERO.- Se alza, igualmente, la señora Aurelia contra la sentencia de instancia interponiendo recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente en lo relativo a la cuantía de la pensión alimenticia y gastos relacionados con la titularidad de la vivienda familiar, dictando otra en la que se establezca la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del señor Secundino en la suma de 900 € mensuales actualizables, así como la obligación de pago íntegro de los gastos de hipoteca, IBI, seguro del hogar y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios de propietarios. De la sentencia se concluye que los gastos familiares ascendían a 2.000€ y eran sufragados con cargo a los fondos obtenidos por el Sr. Secundino siendo los ingresos, a tenor de la documental, sensiblemente superiores. El Sr. Secundino se opone al recurso de apelación formulado de contrario basándose en las alegaciones vertidas en su recurso de apelación. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia impugnada al ser ajustada a derecho y acorde con el informe del Fiscal tras la práctica de la prueba.

En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La Sentencia apelada justifica la cuantía establecida valorando los ingresos que ha venido efectuando el padre para el sustento familiar así como el trabajo que realiza actualmente y los ingresos que sigue percibiendo como representante textil ponderando el más el amplio régimen de estancias del menor con el padre así como el poco tiempo que pasan las hijas mayores en la vivienda paterna. Se ha de indicar que el demandado en su interrogatorio al minuto 15,45'' declara que aproximadamente al mes ingresaba la cantidad de 2.000 € para hacer frente a todos los pagos, siendo que al minuto 17,40'' declara que los gastos que asumían cada uno de los progenitores eran de un 70% él y un 30% ella, cantidad de 2.000 € que igualmente ha reconocido la demandante como necesaria para hacer frente a las necesidades familiares concretadas en la hipoteca, vehículo, suministros etc. Igualmente, en el extracto de cuenta de la entidad Santander se reflejan los movimientos desde el 2 enero de 2015 hasta el 1 de septiembre de 2015, observándose, sin sumar los ingresos de 240 € efectuados por don Jesús Luis , ingresos procedentes de diferentes entidades, tales como VI Germany GMBH ( 29-4-15 y 15-4-15), Google Ireland Limited (23-7-15 y 13-7-15) o Leisires Parks (28-8-15) así como ingresos en efectivo por valor de 6.635,35 euros, por lo que en esos ocho meses se obtuvieron unos ingresos mensuales de 829'41 euros. En relación a los ingresos que efectúa el padre del demandado por importe de 240 € y que son advertidos al folio 47 y siguientes en la cuenta de la entidad Sabadell titularidad de ambos, la actora ha declarado que era una tradición que el abuelo efectuaba y que al morir éste, asumió el padre del demandado. De la vida laboral que obra en las actuaciones adjunta al folio 134 se desprende que ha sido autónomo hasta el año 2011 y que el 20 de enero de 2016 comienza a trabajar en la entidad Loma 22 Services S.L dentro del régimen general. Del folio 46 consta que la certificación de la entidad EVO emitida por su directora a cuyo tenor en la cuenta que reflejan dicha certificación a nombre de ambos litigantes se realizaron ingresos en efectivo que relaciona y que sumados en su totalidad ascienden a 12.232 euros que dividido entre 12 meses que comprende la certificación (1 de julio de 2014 a 29 julio de 2015) suponen 1019.33 euros al mes.

Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de un menor de edad y dos hijas mayores de edad ( respecto de las cuales la actora ha admitido que son beneficiarias de becas) no acreditando la parte apelante que existan necesidades especiales más allá de las de cualquier hijo. A tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, se determina el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento de la parte apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos olvidando la recurrente, persona joven y con estudios universitarios de maestra que también ha de contribuir al sostenimiento de los hijos, estando además cubierta la necesidad habitacional por el uso de la vivienda familiar que ha sido atribuida al menor y a la progenitora custodia hoy recurrente sin que pueda considerarse que el progenitor no custodio tiene cubierta su necesidad habitacional a través de una vivienda que le dejan sus padres, abuelos paternos del menor, dado que estos residen habitualmente en Marruecos por cuanto que ello se deriva de una concesión graciosa de los padres del mismo desconociéndose si ello obedece a un hecho temporal o indefinido. Por otro lado, la cuantía de la pensión alimenticia ha sido establecida de conformidad con las circunstancias concurrentes y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de la alimentista y sin que se pueda alegar la aplicación indebida de las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial tal y como se mantiene en el recurso por cuanto no podemos olvidar que los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo a los que con anterioridad hemos hecho referencia, y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente a la circunstancias concurrentes, posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista, sin que las referidas Tablas sean de aplicación imperativa, no dejando de ser meros instrumentos orientativos no vinculantes. Por todo lo actuado debemos considerar que las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada atendiendo a las circunstancias del caso, valoración que estimamos correcta y adecuada, a la vista de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.



CUARTO.- Combate igualmente la parte recurrente el pronunciamiento relativo al abono de los gastos derivados de la titularidad de la vivienda que la sentencia concreta en el IBI y la hipoteca atribuyéndolo por mitad, solicitando en su recurso la obligación de pago íntegro por el demandado de los gastos de hipoteca, IBI, seguro de hogar y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios siendo que la sentencia señaló que los gastos corrientes de suministros (agua, luz, etc) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda siendo que la hipoteca y el IBI se abonarán por mitad entre las partes.

Tal y como expone a la sentencia de esta Sala número 392/2016 de 7 de junio de 2016 'Sobre la cuestión del abono de las cargas hipotecarias, IBI e impuestos se ha pronunciado el Tribunal Supremo aunque con relación a procesos matrimoniales. En este sentido, se ha pronunciado la STS de 17 de febrero de 2014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Y en concreto, se cita la STS de 28 de marzo de 2011 , que declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . E igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012 , se declara: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. Y en el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 , que señala: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Y precisamente el TS en la Sentencia de 17 de febrero de 2014 , señala que la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art.

1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. Y en la STS de 25 de septiembre de 2014 se establece que, en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad'.

Esta Sala reiteradamente ha declarado que las cuestiones relativas a la forma en que tras la separación o el divorcio deban asumirse las amortizaciones hipotecarias que pesen sobre inmuebles familiares y demás cargas inherentes a la propiedad de los mismos (IBI, ad exemplum ) no pueden considerarse dentro del concepto de cargas del matrimonio a que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil , en la medida que son gastos que están relacionados con la adquisición del bien y deben ser relacionados y resuelta la problemática que en torno a los mismos se suscite de acuerdo con el régimen económico que haya regulado el matrimonio, tratándose, en definitiva, de cuestiones ajenas al proceso matrimonial que deben resolverse en el momento en que se liquide la sociedad ganancial; doctrina esta que en el caso que nos ocupa se traduce en la consideración de que, estos pronunciamientos han de quedar al margen del procedimiento que nos ocupa, porque tales conceptos, insistimos, no pueden incluirse en el concepto de cargas del matrimonio a que se refrieren los artículos 90 y 91 del Código Civil , porque la cuestión relativa al abono de las cuotas de la hipoteca y otras obligaciones que recaen sobre el inmueble ganancial será un problema a resolver cuando se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad ganancial, tratándose de un pronunciamiento ajeno al procedimiento matrimonial que nos ocupa, lo que, en definitiva, supone confirmar la sentencia dictada en este particular.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, las correspondientes a los recursos de Apelación formulado por tanto por Doña Aurelia como por Don Secundino , conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , han de ser impuestas a las respectivas partes apelantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por Doña Aurelia , representada en el recurso por la Procuradora Doña Elisa Rodríguez Macías como el recurso de apelación interpuesto por Don Secundino , representado en el recurso por el procurador D. José Carlos González Fernández, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1502/2015, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a las respectivas partes apelantes, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada. Consecuencia de sus recursos.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.