Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 69/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00085/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33051 41 1 2017 0000307
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PRAVIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ
Abogado: ANA Mª MUÑIZ CASARES
Recurrido: Amador
Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado: ANA MARIA MUÑIZ CASARES
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 69/18
NÚMERO 85
En OVIEDO, a siete de marzo de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo
Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 69/18, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 255/17, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia de Pravia, promovido por LIBERBANK S.A., demandado en primera instancia,
contra DON Amador , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco
Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia se ha dictado sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente. 'Estimo íntegramente la demanda deducida a instancia de don Amador contra la entidad bancaria LIBERBANK S.A., y en consecuencia: -Declaro la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL TERCERA 3, DE LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Declaro la RETROACTIVIDAD de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda a la DEVOLUCIÓN de aquellas cantidades que se hubiera podido cobrar en exceso desde la entrada en vigor de la cláusula suelo y durante toda la tramitación de procedimiento, que se determinaran en ejecución de sentencia y, condeno a la demandada al pago de las mismas.

-Condeno a la demandada al pago de los moratorios, calculados desde la fecha de cobro de cada una de las citadas cantidades hasta el día de su pago, sin perjuicio de los intereses legales que se devenguen desde el dictado de esta resolución conforme a los arts. 576 y ss. de la LEC .

-Condeno a la demandada al pago de las costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 6 de marzo de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado, tras recoger correctamente la doctrina jurisprudencial recaída en torno a los presupuestos necesarios para la validez de las conocidas como cláusulas suelo y analizar la prueba practicada en autos, únicamente documental, consideró que las cláusulas litigiosas, insertas en sendos contratos de novacion de préstamo hipotecario de fechas 29 de abril de 2011 y 31 de julio de 2013, superaban el primero de los controles, el de incorporación o de transparencia gramatical, pero no el segundo, de comprensibilidad real o transparencia propiamente dicho y, en consecuencia, declaró su nulidad con estimación integra de la demanda.

El Banco demandado interpuso recurso de apelación en el que denuncia, por un lado, error en la valoración de la prueba y, por otro, infracción de la doctrina de los actos propios.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso la apelante efectúa diversas alegaciones sobre la claridad y sencillez de la cláusula discutida, intrascendentes ahora pues, como se ha dicho, la juzgadora de instancia ya se pronunció en el sentido de considerar que esos pactos sí superaban el primero de los filtros, referido a la transparencia gramatical.

Con relación al segundo de los controles, el de comprensibilidad, comienza señalando que su observancia debe plantearse desde el prisma de un ordenado empresario acostumbrado a este tipo de operaciones; alusión que se contradice con el hecho de que la condición de consumidor del demandante no ha sido cuestionada en el proceso, ni tampoco con que los préstamos tuvieran su origen en la financiación para la rehabilitación de una vivienda propia.

Por lo demás, ninguna prueba se ha practicado en orden a demostrar que el Banco hubiera proporcionado a los prestatarios la información necesaria para conocer el alcance jurídico y económico de la cláusula, ni que les hubiera expuesto escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible de los tipos de interés, o que de cualquier otra forma les hubiera facilitado el conocimiento real y razonable de cómo incidía en el contenido del contrato, que es en lo que se traduce la observancia de ese control de comprensión.

Ni se practicó testifical ni se aportó documentación complementaria comprensiva de tales extremos.

Únicamente alude la apelante a que el Notario autorizante leyó la escritura ante la negativa de los prestatarios a leerla por ellos mismos, y les hizo las advertencias y reservas legales. Pero es sabido que esa intervención notarial no suple ni puede sustituir por sí sola la omisión del deber de información, en los términos indicados, muy especialmente en tanto esa información debe ser previa, precontractual, que corresponde realizar a la entidad financiera, y así lo ha venido declarando el Tribunal Supremo en sentencias como las de 8 de septiembre de 2013 , 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 .



TERCERO.- La doctrina de los actos propios la vincula la recurrente a que la cláusula suelo figura en dos escrituras de novación, de los años 2011 y 2013, y, sin embargo, no ejercitó acción alguna hasta el año 2017. Obviamente, el solo transcurso del tiempo no es constitutivo de un acto propio, ni tampoco el que se hubiera venido satisfaciendo el interés mínimo establecido en tales estipulaciones pues, con independencia de otras consideraciones, la nulidad que aquí se establece es de pleno derecho, en principio insubsanable y no permite la convalidación del contrato (vid. en este sentido, la sentencia del T.S. de 16 de octubre de 2017 ).

Esta misma sentencia ya se pronunció sobre la falta de eficacia subsanatoria de los contratos de novación respecto a las cláusulas suelo nulas por abusivas, respecto de las que no cabe la confirmación o convalidación que prevén los arts. 1309 y siguientes del Código Civil , cuyo ámbito de aplicación lo limitó la jurisprudencia del Supremo a los contratos anulables, es decir, no rige para los nulos de pleno derecho como lo son estas estipulaciones.

Igualmente esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar, en especial a partir de la sentencia de 3 de febrero de 2017 , que en tales novaciones, que frecuentemente responden al propósito de moderar los efectos de la cláusula, moderación que no cabe en ningún caso y bajo ningún concepto, ( art. 83 de la Ley de Consumidores ) se mantiene de ordinario la misma situación de desequilibrio y ausencia de información que existía inicialmente, de tal forma que lo que parece buscarse es, bajo la apariencia de una cesión bancaria, salvar lo que el Banco ya sabe que es nulo mientras el consumidor, por el contrario, desconoce sus consecuencias jurídicas. De ahí que para su validez sería necesario que se observara idéntico cumplimiento del deber de información que el exigido en el primer contrato y el consumidor fuese plenamente consciente del alcance y efectos de lo que pacta. Siendo así que en el caso aquí analizado, la cláusula suelo se introdujo por primera vez en la escritura de préstamo del año 2011 y nada consta, como se ha visto, de la observancia de ese deber de información ni con relación a esa escritura ni a la posterior de 2013.



CUARTO.- Al traducirse lo hasta aquí razonado en la total desestimación del recurso, han de imponerse al apelante las costas aquí causadas ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de Pravia en fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete , en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 255/17, confirmando dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.