Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 739/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00085/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2005 0002926
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000240 /2017
Recurrente: María Purificación
Procurador: LORETO GARCIA MATURANA
Abogado: AMELIA HERRERO SANCHEZ
Recurrido: Narciso
Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ
Abogado: IRENE OBAYA GONZALEZ
S E N T E N C I A nº 85/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000240 /2017,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

DE APELACION (LECN) 0000739 /2017, en los que aparece como parte apelante, María Purificación ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Loreto García Maturana, asistido por la Abogada Dª
Amelia Herrero Sánchez, y como parte apelada, Narciso , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. Rosario Gueimonde Ordoñez, asistido por la Abogada D. Irene Obaya González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2017 en el procedimiento sobre Modificación Medidas Supuesto Contencioso nº 240/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739/2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Narciso frente a Dª María Purificación y en consecuencia declara extinguida su obligación de pago de la pensión alimenticia a favor de su hija, mayor de edad, Dª Paula , siendo efectiva la extinción desde el próximo mes de agosto en que no procederá la realización de pago alguno'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de María Purificación , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 739/17, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 21 de febrero.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.- Vistos siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.-

Fundamentos

PRIMERO. - El presento recurso de apelación es interpuesto por la representación de la demandada doña María Purificación contra la sentencia dictada en un proceso por el que se estimo la demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en el proceso de divorcio previo seguido entre ella y el apelado, interpuesta por la representación don Narciso , y por cuya virtud se decretó la extinción de la pensión de alimentos establecida en su día en favor de la hija de los litigantes a cargo del demandante.

En el recurso se pretende la nulidad de actuaciones, al amparo de los arts. 238 nº 3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerarse infringidos los arts. 155 , 156 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que habrían provocado que el emplazamiento de la apelada en dicho proceso se hubiese realizado por vía edictal, pese a obrar a favor del Juzgado y del propio apelado datos que permitían conocer el paradero de la apelante, lo que condujo a que la misma fuera declarada en rebeldía, habiéndose dictado dicha sentencia en tal situación al desconocer la apelante la pendencia del proceso.



SEGUNDO. - Como ya hemos señalado en otras ocasiones, así en sentencia de 27 de octubre de 2016 , 'debe tenerse presente que, de conformidad con los arts. 241.1 LOPJ y 228 LEC , para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia de un triple requisito: a) la existencia de una infracción procesal, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento; b) que, como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión; c) finalmente, que la infracción se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley. Debiendo dejar sentado que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa, y un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986 ). Es decir, solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar protección judicial, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 205/1994, de 11-7 ). Nótese, además, que establece el artículo 465-4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto».



TERCERO. - A propósito de la importancia y transcendencia que tienen los actos de comunicación procesal para posibilitar la efectiva defensa de las partes, a propósito de las normas contenidas en el art.

153 nº 3 y 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Tribunal Constitucional, en su sentencia 30/2014 de 24 de febrero de 2014 , declara que 'Sobre esta cuestión, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, «no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; y 182/2000, de 16 de mayo , FJ 5)» ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4).

Por las razones expuestas, y como también hemos razonado, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SSTC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 , y 245/2006, de 24 de julio FJ 2).........

5. A la conclusión alcanzada no cabe oponer, como sostiene el órgano judicial en el Auto de 18 de octubre de 2011, que desestima la solicitud de nulidad interpuesto por el recurrente, que la Ley de enjuiciamiento civil no exige realizar mayores averiguaciones tras la reforma llevada a cabo mediante por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre. Como ya advertimos en la STC 122/2013, de 20 de mayo , en relación con los juicios hipotecarios y la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, -reforma muy semejante en sus términos a la que ahora analizamos-, la doctrina constitucional en materia de emplazamientos es una doctrina muy consolidada que no puede verse interferida por la reforma operada por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios. Cierto es que la Ley 19/2009 reforma el art. 164 LEC relativo a la comunicación edictal como forma de comunicación procesal y añade a dicho precepto un segundo párrafo relativo a los desahucios en un arrendamiento por falta de pago de las rentas, que dispone: «En los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de rentas o cantidades debidas o por expiración legal o contractual del plazo y en los procesos de reclamación de estas rentas o cantidades debidas, cuando no pudiere hallársele ni efectuarle la comunicación al arrendatario en los domicilios designados en el segundo párrafo del número 3 del artículo 155, ni hubiese comunicado de forma fehaciente con posterioridad al contrato un nuevo domicilio al arrendador al que éste no se hubiese opuesto, se procederá, sin más trámites, a fijar la cédula de citación en el tablón de anuncios de la Oficina Judicial.» Pero, como pusimos de manifiesto en la STC 122/2013 , de dicho precepto ha de realizarse una interpretación secundum constitutionem integrando el contenido de la reforma con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal, la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE , de manera que la comunicación edictal en todo procedimiento de desahucio sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado'.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2015, del 7 de septiembre de 2015 .



CUARTO. - En el supuesto de autos, tras resultar infructuoso el emplazamiento de la demandada aquí apelante en el domicilio señalado en la demanda, se acordó al amparo de los arts. 156 y 161.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su averguación por medio del Sistema Integral de Averiguación Domiciliaria del Punto Neutro Judicial y de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, con un resultado negativo, por lo que se requirió al demandante a los fines de que señalase un nuevo posible domicilio, respondiendo que desconocía el dato, acordándose seguidamente el emplazamiento edictal.

Aún resultando irrelevante a estos fines que para dicha averiguación se hubiese utilizado el NIF de la apelante, de cual ya disponía, en vez del NIE, porque dicho dato se desconocía y, en cualquier caso, a ningún resultado efectivo conduciría teniendo presente que no se acredita ningún otro domicilio distinto en España al señalado en la demanda, y que encontrándose la apelante en su país de origen, en cualquier caso el emplazamiento no podría realizarse en él, lo cierto es que no podemos considerar que a juico de la Sala se agotaron los medios a disposición del Juzgado a los fines de lograr la posibilidad de realizar dicho acto de comunicación personalmente con la demandada teniendo presente que paralelamente a su instancia y contra el aquí apelado se seguía un proceso de ejecución de la sentencia de divorcio por impago de pensiones alimenticias, en el que este también estaba personado, estando ambas letrados en negociaciones extrajudiciales, por lo que prescindiendo de si hubo o no mala fe por su parte, parece razonable que tanto el apelado como el propio Juzgado debieron advertir tal circunstancia a los fines de recabar información sobre el paradero de su cliente a la representación procesal de la apelante, quien, sin duda tenía conocimiento de esta dato, o al menos posibilidad de recabarlo de la propia apelante, omisión que, por el contrario condujo a un emplazamiento por medio de edictos, difícilmente susceptible de ser conocido por al apelante si la misma en dicho momento se encontraba en el extranjero, tal como documentalmente se acredita en esta alzada, lo que en definitiva la privó de la posibilidad de personarse en la causa y contestar a la demanda.



QUINTO. - Lo expuesto conduce a la estimación del recurso interpuesto, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

Fallo

LA SALA ACUERDA : SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Purificación contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 240/17 y, consecuencia se decreta la nulidad de las actuaciones a partir de la diligencia de fecha 15 de mayo de 2017 dictada por dicho Juzgado, y en su lugar se acuerda que se proceda al emplazamiento de la demandada a los fines de que pueda contestar a la demanda, por medio de su representación procesal, y el procedimiento siga su curso, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.