Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 439/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00085/2018
Rollo nº 439/17
Autos nº 696/16
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 85/2018
En Palma de Mallorca, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante
D. Mauricio , siendo su Procuradora Dª BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS y su Abogada Dª INMACULADA
FUENTES IBÁÑEZ, y como parte demandada- apelada Dª Josefa , representada por el Procurador D.
JUAN PEDRO ABRAHAM MORA y defendida por la Abogada Dª CRISTINA ORS FERRER, siendo parte el
Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 27 de junio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 696/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Begoña Muñoz Vivancos, actuando en nombre y representación de don Mauricio , frente a doña Josefa , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 28 de enero de dos mil ocho en el sentido que sigue: 1.- Don Mauricio satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de doscientos veinticinco Euros (225 Euros), que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe o tenga designada la progenitora custodia, por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

2.- Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes: - Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

- En todo caso, y en aras al necesario respeto a la patria potestad compartida, el progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de dicho gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas.

3.- Se declara expresamente que el gasto de gafas del hijo común Silvio es un gasto extraordinario a abonar por mitades entre ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Mauricio , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: SEGUNDA.- Entendemos que del principio de valoración conjunta resulta acreditado que la rebaja de los ingresos sufrida por esta parte ha sido determinante.

En este sentido, si bien es cierto que la sentencia de divorcio de 2008 declara que el actor cobraba 1500 €/mes, no es menos cierto que el doc. 6 de la demanda, que se corresponde con la renta del año 2008, acredita que los ingresos netos del sr. Silvio en el año 2008 ascendieron a 25.220 € (casilla 15). Descontando a estos ingresos los 3.974,55 € (casilla 741) pagados por IRPF, resulta que sus ingresos netos anuales eran de 21.245.45 €. Dividido este importe en 12 meses, sus ingresos eran de 1.704 €/mes (realmente 1.517,50 € al mes + la prorrata de las dos pagas extraordinarias (1.517,50 x 2)/ 12).

De este modo, la conclusión es que al tiempo de establecerse la pensión, en el año 2008, la reducción de ingresos ha sido muy notable. Frente a los 1.500 €/mes que el actor percibía sin computar pagas extraordinarias en 2008 (en realidad 1.517 €/mes), hoy percibe 995.04 €/mes sin pagas extraordinarias. Frente a los 1.770 €/mes con pagas extraordinarias, hoy percibe 1.113.28 €/mes con pagas extraordinarias. Esto quiere decir que tiene 522 €/mes menos, comparando ingresos mensuales sin pagas extras, y 657 €/mes menos, comparando ingresos mensuales más pagas extras.

TERCERA: Debe tenerse en cuenta también en el establecimiento de la nueva cantidad de la pensión que las cantidades antes reflejadas no son las cantidades de las que realmente dispone el padre, pues se ven reducidas por dos embargos.

El primero embargo reduce sus ingresos efectivos en 150 € mensuales. Este embargo se mantendrá hasta devolver una deuda próxima a 15.000 € de atrasos de alimentos del hijo (debemos recordar que esta deuda se generó no por una voluntad de no pagar y atender al hijo, sino porque Mauricio quedó sin trabajo en abril de 2009, pasando a cobrar la prestación de desempleo que agotó el 30 de octubre de 2009, y desde entonces hasta finales de 2014 en que se jubiló solo cobraba un subsidio 426 € al mes).

El segundo embargo reduce sus ingresos efectivos en 44.80 € por otra deuda anterior de un coche siniestrado.

Por tanto el metálico de que dispone el padre mensualmente hoy para vivir y pagar la pensión es de 800€ al mes, (995 - 150 - 44.80) si no tenemos en cuenta pagas extras y de 918 € al mes (1.113.28 - 150 - 44.80) si consideramos las pagas extras.

CUARTA. Desgraciadamente la actual esposa de Mauricio ha perdido el trabajo que tenía al tiempo de la vista del presente juicio, por haber concluido el período de actividad por el que la misma fue ocupada.

Por tanto su mujer no puede contribuir a los gastos de la familia, y viene a depender también del recurrente, lo que reduce aún más su capacidad económica.

En acreditación de este particular se acompaña el documento 1 de fecha 10 de julio de 2017, en base al art. 460 en relación con el art. 270, ambos de la LEC .

De este modo con sus escasos 800 € al mes debe hacer frente al gasto de un techo en el que dormir, pues solo puede acceder, a disponer de una habitación alquilada dentro de un piso ocupado por otros, donde vive con su actual esposa, por la que paga 300 Euros al mes (documento n° 3 aportado a su ramo de prueba en el acto de la vista). Si a este gasto fijo e irremediable se le suma la pensión establecida en la sentencia de 225 €, a duras penas si le quedan 275 € para comer el mismo, y ahora también su esposa.

Su situación es realmente desesperada, tal y como expresó en su declaración en el acto del juicio oral, hasta tal punto que ni siquiera puede pagar una vivienda digna para su hijo, en la que poder desarrollar un régimen de visitas normal con pernoctas, pues no puede ofrecerle ni una cama.

QUINTA.- La situación de la madre del menor, en comparación con la que tenía en el año 2008, ha mejorado. Cuando se dictó la sentencia de divorcio sus ingresos eran de 700 € al mes. Hoy en cambio la madre percibe 500 € que aparecen ingresados en su cuenta en efectivo, previsiblemente de trabajos extraoficiales, más dos transferencias de la Tesorería General de la SS de 276 € y 426 € cada mes, lo que hace un total 1.202 €, tal y como acertadamente valora la sentencia, sin que tenga que afrontar gasto alguno de vivienda, pues según declaró en juicio su marido tiene vivienda y ella no tiene gastos de este tipo.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia que estime la demanda, fijando en 138.- €/mes la pensión a abonar por don Mauricio a doña Josefa , en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, Silvio , a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC cada año y con efectos desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso sin responder a los correlativos, haciéndolo, en concreto, en los términos que se resumirán: · PRIMERA A TODAS LAS DE ADVERSO.- Negadas en todo lo que no se afirme por este parte.

· SEGUNDA PROPIA .- Nuevamente y como se viene indicando por esta parte, de adverso solo se tiene en cuenta la situación personal del recurrente y sus actuales ingresos, pero en nada le interesa la situación de la Sra. Josefa y mucho menos las del hijo común ahora y mucho menos que durante nada menos que cinco años y a pesar de estar percibiendo la cuantía mensual de 1.500 €, no abonaba cantidad alguna a su hijo para su sustento, obligando a mi principal no solo a presentar la correspondiente demanda de ejecución sino también y más importante a pasar auténticos apuros económicos.

· TERCERA PROPIA.- Por lo que respecta a la situación del Sr. Mauricio .

Por más cuentas que se hagan respecto de los ingresos del recurrente, lo cierto es que la sentencia que se pretende modificar tuvo en cuenta que los ingresos de dicho señor eran de 1.500 € al mes, desconociendo esta parte las vicisitudes que llevaron a tomar dicha cuantía, ya que evidentemente se celebró en su día la correspondiente vista y se practicó la prueba correspondiente que, como decimos, llevaron a su SSª a establecer que esta era la cuantía que percibía el recurrente.

Entendemos, dentro de la lógica, que si la cuantía que se hubiera tomado en cuenta es la que ahora se pretende de adverso, esto es, 2.101 € la suma que se hubiera determinado en concepto de pensión alimenticia hubiera sido superior.

En definitiva el Sr. Mauricio ha pasado de percibir 1.500 € así establecidos en sentencia judicial y provenientes de su salario, a 1.123'28 € provenientes de la pensión por jubilación según sus propias manifestaciones.

En cuanto a los gastos de dicho señor, es rotundamente cierto que está abonando la cuantía de 150 € mensuales en concepto de impagos de pensiones alimenticias desde 2009 a favor de su hijo, pero es todavía más rotundamente cierto que ello ha sido por su actitud de absoluto desentendimiento y pasividad hacia su hijo a quien no le estuvo abonando la pensión alimenticia durante nada menos que cinco años y no le preocupaba si su hijo tenía o no necesidades a pesar de que él estaba cobrando 1.500 € al mes, lo que obligó a la Sra.

Josefa a solicitar por la vía judicial dichas pensiones. Ante ello debemos nuevamente a hacer referencia que, de inicio, el embargo de la pensión fue de la totalidad de los ingresos que dicho señor percibía, pero ante una petición por su parte y porque está muy lejos la Sra. Josefa causarle perjuicios, ésta estuvo de acuerdo en que se efectuará el embargo por la cuantía mensual de 150 € hasta cubrir la cantidad de 15.000€.

En cuanto a los gastos, ha quedado acreditado, también por sus propias manifestaciones, que el Sr.

Mauricio : a.- Que reside en una habitación por la que paga cada mes 200 € aunque los recibos aportados como prueba eran de 300 €, con lo que podrían haberse confeccionado al efecto.

b.- Que está casado y su pareja dispone de una nómina mensual que le ha permitido a su vez viajar a Nigeria de donde es su pareja actual.

En conclusión el Sr. Mauricio percibe 1.123'28 € de los cuales debe detraerse la suma de 200 € para abonar la habitación en la que reside, con lo que le queda la cuantía de 923,28 € que le quedan mensualmente.

A dicha cuantía se le debe añadir los ingresos que percibe su pareja actual, ingresos que desconocemos porque sí se nos ha manifestado que dicha señora ha perdido el trabajo, pero no se nos ha acreditado si está en busca de empleo o ha encontrado otro o está percibiendo algún subsidio. NO podemos descontar a dicha cuantía la cantidad de 150 € del embargo ya que se trata de una situación en la que se colocó el Sr. Mauricio de forma voluntaria y máxime cuanto la Sra. Josefa estuvo de acuerdo con que solo se le retuviera dicha cantidad y no una muy superior a pesar de que se le adeudaban 15.000 € y sabiendo de que a razón de 1.800 € tardará más de nueve años en cobrar la totalidad.

· CUARTA PROPIA.- Por lo que respecta a la situación de la Sra. Josefa y del hijo común.

Como ha quedado acreditado, mi patrocinada carece de empleo, está percibiendo por un lado la cuantía mensual de 276 € de la TGSS (DEBEMOS ACLARAR EL ERROR COMETIDO POR S.Sª EN CUANTO A LA VALORACIÓN DE ESTOS INGRESOS MENSUALES QUE SI BIEN PROVIENEN DE LA TGSS SE CORRESPONDEN CON EL EMBARGO DE LA PENSIÓN DEL SR. Mauricio LO QUE CONSTA ACREDITADO EN SEDE DE EJECUCIÓN 370/20098 DE ESTE JUZGADO Y NO A INGRESOS PROVENIENTES DE LA PROPIA TGSS) y 150 € que, como decimos, provienen también del embargo correspondiente a los atrasos de por los impagos de dicha pensión que también está embargando la TGSS e ingresando en la cuenta de la Sra. Josefa .

La Sra. Josefa dejó ya de cobrar la suma de 426 € de ayuda que venía percibiendo de la Seguridad Social, según consta acreditado; Se ha acreditado también que el estado físico de la Sra. Josefa tampoco no le permite trabajar ya que ha sido operada en varias ocasiones de las rodillas y se le ha prohibido trabajar como empleada de hogar que es lo que venía haciendo, lo que también consta acreditado en la documentación aportada, sin perjuicio lógicamente de que pueda encontrar otra ocupación. Situación que hasta la fecha no se ha dado toda vez porque mi patrocinada no tiene otra cualificación profesional y tiene ya 53 años. Además debido a dichas intervenciones la Sra. Josefa tampoco puede ahora trabajar.

Por lo que respecta a los ingresos de 500 € mensuales que aparecen en la cuenta de la Sra. Josefa , se trata de los ingresos de la renta que debe pagar todos los meses el hijo mayor de mi principal (fruto de otro matrimonio) y que él mismo efectuada todos los meses en la cuenta de mi patrocinada, por eso dicha cuantía se ingresa casi al tiempo que se dispone de ella como es de ver el cargo mensual de Fincas Forcadell SL ya que en esas fechas este hijo de la Sra. Josefa no disponía de cuenta propia.

Por otro lado y en cuando al hijo común, ha quedado probado que requiere de refuerzo escolar que debe ser computado como gasto extraordinario y que ha teniendo y tiene las mismas necesidades de vestido y alimentos que tiene cualquier persona, necesidades que hasta hace pocos meses cuando se le embargó la pensión al Sr. Mauricio , venía cubriendo mi principal con ayuda de terceras personas.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que la Sala se sirva dictar sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto de adverso y confirmando la resolución recaída en primera instancia, con expresa imposición de costas.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Mauricio , accionaba contra Dª Josefa en solicitud de modificación de las medidas definitivas de divorcio que litigantes obtuvieron en su día mediante la sentencia dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Palma en fecha 28 de enero de dos mil ocho ; interesando la parte actora, mediante el presente procedimiento la modificación del pronunciamiento de la referida sentencia en cuanto a la pensión de alimentos del hijo común, Silvio , fijada entonces en 250 euros actualizables con cargo al hoy actor, D. Mauricio . Todo ello, sobre la base de que habría existido un empeoramiento de la capacidad económica del actor, merced al cual interesa la reducción de la actual pensión de alimentos, que en el momento de ser dictada la sentencia hoy recurrida ascendía a 285.- euros mensuales (documento n° 1 aportado a su ramo de prueba), solicitando que quede fijada en 138.- euros mensuales.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para que compareciera en autos y contestara, lo que no verificó, razón por la que fue declarada en situación de rebeldía. No obstante, posteriormente se personó en autos manifestando su oposición a las pretensiones actoras. Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba a practicar en autos, interesando que se dictase sentencia conforme a Derecho.

La sentencia de instancia, tras recordar la teoría general que, con base en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite la modificación de las medidas judicialmente adoptadas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, pasó a analizar la prueba practicada, lo cual llevó a cabo en los términos que seguidamente se transcriben: 'Por lo que respecta a la situación tenida en cuenta en su día la Sentencia cuya modificación se pretende se fundamentó en las siguientes consideraciones: los ingresos que por su actividad laboral en el servicio de la construcción percibía el esposo y que podían cifrarse en unos 1.500 Euros; los ingresos que por su actividad laboral percibía la esposa cuando ésta trabajaba que podían cifrarse en 700 euros, debiendo valorarse en ella una cierta precariedad laboral, que sin embargo no era óbice dada su edad y la ausencia de datos que justificasen cualquier imposibilidad física o psíquica para concluir que no pudiera realizar diferentes actividades que no precisasen especial capacitación con las que hacer frente a sus propias necesidades y ayudar a afrontar las de su hijo; las presumibles necesidades del único hijo común atendida su edad y su presumible asistencia a un centro escolar de carácter público o concertado; las prestaciones in natura que la madre realizaba respecto del hijo común, al ostentar su custodia; y la ausencia de prueba en relación a los gastos del demandado.

En relación a la actual situación, mediante la prueba practicada han quedado constatadas las siguientes circunstancias.

1.- Don Mauricio se encuentra jubilado desde julio de 2014, tras un largo periodo desempleado.

La pensión de jubilación le supone una suma mensual de 1.113, 28 Euros, teniendo en cuenta las pagas extraordinarias, según expreso reconocimiento del demandante en su escrito de conclusiones.

Don Mauricio reside en una habitación alquilada, por la que abona una renta de 300 Euros (documento n° 3 aportado a su ramo de prueba) Don Mauricio está casado, siendo que su pareja con la que convive tiene contrato de trabajo, contrato que al parecer finaliza en cinco meses, presumiéndose en consecuencia capacidad para trabajar por parte de su actual esposa, así como capacidad para compartir los gastos familiares.

Debido al impago reiterado de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, Don Mauricio ve mermados sus ingresos mensualmente, debido a la aplicación de un embargo por este Juzgado de Primera Instancia de 150 Euros, al objeto de poder cubrir la cuantía de 16.259,12 Euros que fue objeto de despacho de ejecución. Minoración de sus ingresos que obviamente no puede ser computada por esta juzgadora al responder a una situación voluntaria creada por el demandante quien debió de interesar la modificación de medidas mucho tiempo atrás si su impago era debido a la invocada precariedad de su situación económica.

2.- Doña Josefa carece de empleo 'oficial', sin embargo es lo cierto que de las documentales aportadas con posterioridad a la vista, cabe presumir que percibe unos ingresos similares a los que percibía en el momento del divorcio. En este sentido, en su extracto de cuentas aparece un ingreso mensual de 500 Euros de origen desconocido, siendo muy probable que se corresponda con un trabajo, en la medida que incluso en uno de sus informes médicos aportados, justificativos de sus dolencias de rodilla, se constata que cuanto menos en abril de 2016 estaba trabajando pese a que, según su interrogatorio y su vida laboral, aportada a su ramo de prueba, sus últimos trabajos se remontan al año 2011. Asimismo del extracto bancario se desprende que recibe dos transferencias mensuales de la Dirección Provincial de la TGSS a razón de 276 Euros y 426 Euros, transferencia última que según el certificado presentado a su ramo de prueba finaliza el 29 de agosto de 2017, desconociéndose si la Sra. Mauricio va a poder renovar la petición de ayuda.

Doña Josefa está casada, habiendo afirmado con ocasión de su interrogatorio que su esposo cubre gran parte de los gastos familiares.

3.- En relación al hijo común Silvio este año ha cursado sus estudios de 3° de la ESO en el colegio concertado DIRECCION000 .

4.- De igual modo ha quedado probado que el hijo común Silvio precisa de un refuerzo escolar, recomendado por el colegio, refuerzo escolar que debe de ser computado como gasto extraordinario y no como gasto ordinario, al exceder del concepto alimenticio establecido en el artículo 142 del Código Civil (certificados escolares aportados a su ramo de prueba) En idéntico sentido, deben de calificarse gastos extraordinarios los derivados de las clases de guitarra y taekwondo del menor. No obstante esta inicial calificación, es lo cierto que no existiendo factura o recibo del pago de las clases de repaso, pese a haber indicado la progenitora custodia que si está el menor recibiendo un refuerzo en su domicilio, y no habiendo sido acreditado que sobre los gastos lúdicos exista consenso entre los progenitores, es por lo que en este procedimiento no pueden ser declarados expresamente estos gastos como gastos extraordinarios a satisfacer al 50% entre ambos progenitores, sin perjuicio de que la Sra. Josefa pueda presentar bien un procedimiento de jurisdicción voluntaria en atención a lo establecido en el artículo 156 del Código Civil , bien un procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras a obtener la correspondiente autorización y declaración de estos gastos como extraordinarios.

También ha quedado justificado que Silvio utiliza gafas, mediante la factura aportado al ramo de prueba de la parte demandada, debiéndose declarar expresamente dicho gasto, gasto extraordinario a satisfacer al 50% entre ambos progenitores, al ser un gasto necesario de cuantía no desproporcionada en relación a las capacidades económicas de los progenitores, considerando que dicha proporcionalidad en el gasto permite esta declaración.

5.- Las prestaciones in natura de la progenitora custodia cabe presumir que se mantienen, en especial, cuando el Sr. Mauricio reconoció con ocasión de su interrogatorio que su relación con su hijo es muy escasa, siendo que desde octubre de 2016 únicamente lo ha podido ver 5 veces, limitándose dichas visitas a visitas del padre en el centro escolar, lo que supone que la madre deba asumir la totalidad de gastos cotidianos del hijo común.

Circunstancias de las que concluye esta juzgadora que efectivamente el Sr. Mauricio ha empeorado su capacidad económica, respecto a la tenida en cuenta en su día, al estar jubilado, un empeoramiento que sin embargo no puede considerarse suficiente para poder acordar una reducción tan drástica de la pensión de alimentos como la que interesa, al suponer la misma una reducción de la pensión de alimentos en un 50%, siendo la concreta cuantía interesada inferior a la denominada pensión de alimentos mínimos que jurisprudencialmente tiene determinada nuestra Audiencia Provincial y que se encuentra establecida en 150 Euros, considerándose más proporcionada a las circunstancias constadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del Código Civil , la suma de doscientos veinticinco Euros (225 Euros), más la mitad de los gastos extraordinarios que se abonarán en la forma establecida en la parte dispositiva de esta resolución.' En consecuencia, la resolución de instancia, hoy objeto de apelación, estimó parcialmente la demanda presentada por don Mauricio frente a doña Josefa , declarando haber lugar a la modificación de medidas, si bien en el sentido siguiente: Don Mauricio satisfará, en concepto de alimentos, 225.- euros mensuales actualizables, siendo los gastos extraordinarios por mitades; y declarando expresamente que el gasto de gafas del hijo común, Silvio , es un gasto extraordinario a abonar por mitades entre ambos progenitores.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente sentencia, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por una rebaja de la pensión de alimentos hasta 138.-€, es decir, menos incluso del llamado mínimo vital ascendente a 150.-€ mensuales, y ello sobre la base de que de los 1.113,28.-€ que cobra mensualmente (una vez prorrateadas las pagas extraordinarias) tiene que restar 150.-€ y 44.80.-€ de embargos y 300.-€ de la habitación alquilada donde vive con su actual esposa, por lo que, si a estos gastos se le suma la pensión establecida en la sentencia, ascendente a 225.- €, a duras penas le quedan 275.- € para comer él y su esposa; añadiendo que ésta, desgraciadamente, '... ha perdido el trabajo que tenía al tiempo de la vista del presente juicio, por haber concluido el período de actividad por el que la misma fue ocupada.'.

No obstante, aprecia la Sala que de los propios cálculos del apelante se deriva un resto mensual mayor, ascendente concretamente a 393,48.-€, es decir, 118,48.-€ más de los 275.- que afirmaba quedarle únicamente; bien entendido que el cálculo debe de hacerse con las pagas extras prorrateadas. Por otro lado, no justifica la parte apelante la afirmación de que su actual esposa no trabaja, lo que, además, no conlleva necesariamente que no pueda ayudarle en los gastos comunes de la familia, como el de la vivienda, que invoca expresamente. En consecuencia, la posición actora no es equivalente a la situación de precariedad que justificaría -en perjuicio de los intereses de su hijo- un excepcional recorte de los alimentos hasta el mínimo vital o, incluso, como pretende la parte hoy recurrente, más allá de éste límite.

Por otro lado, tal y como se deriva de los autos, si bien la sentencia de instancia consideró, en cuanto a los ingresos de la madre, que Doña Josefa , aunque carece de empleo oficial , sin embargo de las documentales aportadas con posterioridad a la vista cabe presumir que percibe unos ingresos similares a los que percibía en el momento del divorcio, a saber: 500 euros mensuales de origen desconocido y dos transferencias mensuales de la Dirección Provincial de la TGSS a razón de 276 euros y 426 euros (transferencia última que, según el certificado presentado a su ramo de prueba finaliza el 29 de agosto de 2017, desconociéndose si la Sra. Mauricio podría renovar la petición de ayuda); lo cierto es que, como advierte la parte apelada, la cuantía mensual de 276.- € de la TGSS se vienen a corresponder con el embargo de la pensión del sr. Mauricio , derivado del procedimiento de ejecución 370/2009 del mismo Juzgado, no tratándose de otra fuente de ingresos; mientras que los 150.- € provienen también del embargo correspondiente a los atrasos de por los impagos de dicha pensión, la cual también está siendo embargada la TGSS y siendo ingresada en la cuenta de la Sra. Josefa . En consecuencia, la situación de la Sra. Josefa , quien además cubre las necesidades del hijo común en calidad de prestación in natura (debiendo como tal ser computada a la hora de buscar una adecuada proporcionalidad en el pago de los gastos totales de la prestación llamada pensión de alimentos ), no puede en modo alguno ser considerada holgada en orden a justificar la recortada pensión de alimentos que propugna el padre.

Por todo ello, la Sala considera que no se justifica una reducción de los alimentos a la cifra solicitada, de 138.-€ mensuales, que ni siquiera cubre el llamado mínimo vital. Viniendo al caso recordar que, como ha declarado reiteradamente la Sala conforme a plural jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil : en sede de fijación de la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, se debe subrayar que nos hallamos en el contexto de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en el que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, tal y como ha señalado anteriormente esta Sala, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial o minimizar la cuantía exigible a los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que eventualmente provenga de la economía sumergida, pues ello no determina con carácter inequívoco su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no demostrada, o cuando menos dudosa, se intente eludir tal obligación, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal cuya aplicación no puede ser eludida. Por ello, y de conformidad con los anteriores argumentos, la Sala ha alcanzado la conclusión de fijar una cuantía de alimentos mínimos , la cual, si bien obviamente oscila a tenor de todos los parámetros fácticos concurrentes en el caso concreto, con carácter general los sitúa en la recomendación de una suma no inferior a los 150.-€ mensuales actualizables.

Sucediendo que, en el caso de autos y como se ha explicado, las circunstancias concurrentes y los ingresos del padre y de la madre, no se sitúa el debate litigioso en el entorno fáctico correspondiente a la necesidad de calificar la prestación de alimentos en el mínimo vital , y menos aún de los 138.-€ que se proponen.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, la relatividad inherente a la determinación de la cuantificación económica de las prestaciones y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Mauricio , siendo su Procuradora Dª BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 27 de junio de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 696/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.