Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 83/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20160009658
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 83/2018
Asunto: 428/2018
Autos de: Juicio Verbal (250.2) 1710/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA
(ANTIGUO MIXTO Nº5)
Negociado: GU
Apelante: Zaida
Procurador: MARIA SOLEDAD LOPEZ TORREJON
Abogado:
Apelado: CAJA RURAL DEL SUR SCC
Procurador: INES VENEGAS CARRASCO
Abogado:
S E N T E N C I A nº 85/2018
Magistrado: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
En Jerez de la Frontera a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida unipersonalmente de acuerdo con
el artículo 82-1-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por tratarse de un recurso contra una sentencia
dictada en juicio verbal por razón de la cuantía, ha conocido del recurso de apelación formulado contra
la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 en autos de juicio verbal sobre reclamación de cantidad. Es
apelante doña Zaida , representada por la procuradora señora López Torrejón y asistida por el letrado
don Gonzalo Manzanares Gascó. Es apelada 'CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CRÉDITO', representada por la procuradora señora Venegas Carrasco y asistida por el letrado don Álvaro
Viguera Revuelta.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 3 de octubre de 2017 , desestimó la demanda formulada por doña Zaida e impuso a dicha señora la obligación de abonar las costas causadas en primera instancia.

En la demanda la referida señora había solicitado que se condenase a 'Caja Rural del Sur S.C.C.' a abonarle la cantidad de 4.930 euros más intereses y costas. En la demanda se indicó que dicha cantidad correspondía a una transferencia que la entidad demandada habría realizado el 6 de abril de 2015 desde una cuenta de la demandante y sin su autorización.



SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación la demandante que solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que estime su demanda. En el recurso de apelación se argumenta que a la entidad demandada le correspondía la carga de acreditar que la demandante autorizó la transferencia cuyo importe se reclama.

Destaca la parte apelante la existencia de una resolución del Banco de España en la que se afirma que la entidad demandada no cumplió con su obligación de conservación de documentación acreditativa de que la hoy apelante ordenó la transferencia. Discrepa la parte apelante de la conclusión a la que llega la sentencia recurrida según la cual la transferencia debió realizarse haciendo uso de las claves y medidas de seguridad que solo la demandante podía conocer. También argumenta el recurso sobre la insuficiencia de la documentación informática aportada por la entidad demandada en relación a la transferencia e invoca los artículos 25 y 30 de la Ley de Servicios de Pago , destacando que según el artículo 30 de dicha norma corresponde al proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, sin que se viese afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia. Finalmente la parte apelante niega que sus razonamientos resulten desvirtuados por la tardanza en detectar una transferencia que la demandante afirma que no autorizó ni por la falta de presentación de denuncia penal por una posible estafa.

La entidad demandada se ha opuesto al recurso de apelación, ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida yse ha adherido a los razonamientos de la sentencia recurrida, destacando la tardanza de más de seis meses en detectar la supuesta falta de autorización de una transferencia por un importe elevado, así como la falta de presentación de denuncia penal cuando está perfectamente identificado el receptor de la transferencia. Insiste la parte apelada en que la transferencia la realizó la demandante a través del portal de banca electrónica 'ruralvía', de lo cual afirma que existe respaldo probatorio, por lo que considera que sería de aplicación los artículos 27 y 32 de la Ley 16/2009 de servicios de de pagos, por lo que solicita la confirmación de la sentencia desestimatoria y la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y el recurso quedó pendiente de resolución, al no ser necesaria deliberación ya que dada la cuantía reclamada el recurso debía ser resuelto por un solo magistrado.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte apelante reclama 4.930 euros, más intereses y costas, correspondientes a una transferencia realizada el 6 de abril de 2015 desde una cuenta suya en la entidad 'Caja Rural del Sur s.c.c.' a una cuenta en una oficina en Pamplona de la entidad 'Kutxabank' de la que figura como titular una persona llamada Eugenio . La parte apelante insiste en que esa transferencia la realizó 'Caja Rural del Sur s.c.c.' sin su autorización y considera que por aplicación de la Ley 13/2009 de Servicios de Pago el importe transferido, más intereses y costas, debe ser abonado por la referida entidad. La sentencia recurrida ha desestimado esa pretensión pues considera que la transferencia se realizó a través del servicio de banca electrónica 'ruralvía' y que para ello tuvieron que ser utilizados todos los códigos y medidas de seguridad que la parte apelada ha acreditado que existían, a lo que se une, según dicha parte, la tardanza en detectar la transferencia por la demandante y la no presentación de denuncia penal, pese a estar identificado el destinatario de la transferencia. No se ha discutido que la transferencia se realizó por medio del servicio de banca electrónica, habiéndose acreditado documentalmente que la demandante tenía contratado ese servicio y había sido informada correctamente sobre la forma de utilización del mismo, contando con las claves establecidas y con una tarjeta de coordenadas utilizada para la 'firma' de cada operación. La parte apelante insiste en que ella no autorizó esa transferencia y subraya que el Banco de España en informe emitido el 6 de abril de 2016, en relación con una queja suya, indicó que 'Caja Rural del Sur s.c.c.' en este concreto caso se apartó de las buenas prácticas y usos financieros porque no quedó acreditada 'la autorización de la transferencia por su cliente, observándose una falta de conservación de los documentos de la orden debidamente firmada acreditativa de la operación realizada...'. La parte apelante considera que ese informe es base suficiente para que se aplique el artículo 30 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, que dice que '1.Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia.' Y añade que '2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27.' Sin embargo, el análisis de la prueba practicada pone de manifiesto que la sociedad con la que la entidad financiera demandada tenía contratada la prestación del servicio de banca electrónica ha aportado una serie de documentos en los que recoge datos informáticos relativos a la transferencia realizada, de los que no resulta que se aprecie ninguna irregularidad en su tramitación informática. Y también consta en las actuaciones una comunicación remitida por 'Kutxabank', fechada el 28 de junio de 2017, en la que se informa que la transferencia en cuestión fue abonada en una cuenta de dicha entidad en la que figura como titular ' Eugenio ', que en noviembre de 2015 se solicitó la retrocesión de la transferencia y que 'puestos en contacto con el cliente, éste indicó que no autorizaba la devolución de la transferencia'. A la vista de esos datos que concurren en este caso, estoy de acuerdo con la sentencia recurrida cuando concluye que no se ha acreditado la existencia del supuesto en que pudiera basarse la responsabilidad de la entidad financiera demandada. Pues la falta de denuncia penal y la ausencia de cualquier intento de actuar en relación a la persona que está acreditado que recibió el dinero transferido hacen que sea razonable y no pueda descartarse la posibilidad de que la transferencia fuese realizada por la demandante o por alguien a quien la demandante hubiese entregado los datos necesarios para operar a través del sistema de banca electrónica 'ruralvía'. Ello supondría que no serían de aplicación los artículos de la ley 16/2009 invocados por la apelante sino el artículo 32.2 de dicha ley , según el cual 'El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27.' Este ultimo artículo obliga al usuario de los servicios de pago a 'tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto' el instrumento de pago y a notificar sin demoras indebidas el extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificación que debe realizarse al proveedor de servicios de pago o a la entidad designada por él. La carga de probar los hechos en que funda su reclamación correspondía a la demandante, que consideramos que no ha conseguido esa prueba por las razones expuestas, lo cual nos lleva a confirmar la resolución desestimatoria dictada en segunda instancia.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que sea aplicable el principio objetivo del vencimiento, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que las costas deben ser impuestas a la parte apelante que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimo el recurso de apelación formulado por doña Zaida contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 , confirmo dicha sentencia y condeno a doña Zaida a abonar las costas causadas en el recurso de apelación.

Acuerdo la pérdida del depósito realizado para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso al haber sido dictada en segunda instancia por un solo magistrado, conforme a la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo expuesta por ejemplo en Autos de 20 de mayo de 2014, (ROJ: ATS 4680/2014 ) o de 11 de febrero de 2014 , (ROJ: ATS 938/2014 ).

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, doy fe.