Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 476/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 476/2017 - AUTOS Nº 1197/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: Modificación de Medidas
PONENTE ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 85/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.
D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 476/2017- los autos de Modificación de Medidas nº 119/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Jenaro contra Camila , habiendo
sido parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintiséis de mayo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Luque Díaz en nombre y representación de DON Jenaro contra DOÑA Camila , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 827A/12 en lo siguiente: Única.- Siendo la vivienda propiedad de ambas partes, hasta una completa liquidación de la misma, se han de alternar el uso de la vivienda por años a cada uno de ellos. La alternancia deberá comenzar por la ex esposa.

Los gastos inherentes al uso de la vivienda como IBI, agua luz, los abonará el ex cónyuge que habite la vivienda durante ese año.

Los gastos extraordinarios de reparación y conservación serán abonados por ambas partes.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante, no formulando escrito alguno el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte demandada se alza contra la sentencia que estima la demanda de modificación de medidas, por la que, dada la mayoría de edad de la hija común, se solicitaba que el uso de la vivienda familiar, de titularidad ganancial, se atribuya de forma alternativa a ambos litigantes, por períodos anuales, para compartirla bajo la convivencia en ella de la mencionada hija, con distribución de los gastos en la forma en que se dice. Dicha sentencia fundamenta el pronunciamiento en la inexistencia de interés más necesitado de protección, habida cuenta de la precariedad de medios económicos que concurre en ambos litigantes, y sin que, con cita de la sentencia del Pleno del T. Supremo de 5 de septiembre de 2011, pueda prevalecer el interés del hijo mayor de edad en la continuidad del uso, con exclusión del progenitor con el que no conviva. La citada apelante, sin discutir la equivalencia de medios entre ambas partes, fundamenta su recurso en la concurrencia en su persona del interés más necesitado de protección, dado que, hasta la independencia económica de la hija mayor de edad, le corresponde a ella hacerse cargo de su manutención.

Así pues, por lo que respecta a la concurrencia del interés más necesitado de protección, basta con remitirnos a los postulados, no contradichos, de la sentencia apelada, sobre el contenido de la aludida sentencia del Alto Tribunal de 5 de septiembre de 2011 , según la cual, ' como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º;CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca.

Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º;CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En definitiva, y dado que no se discute por la apelante la inexistencia de desequilibrio en las situaciones individuales de cada cónyuge, que hubiera de mover al reconocimiento a favor de cualquiera de ellos del interés más necesitado de protección, a los fines de atribución temporal del uso del domicilio familiar; sin que el interés de la hija mayor de edad pueda condicionar dicha valoración, por no ser oponibles al progenitor no conviviente las preferencias de aquélla, en detrimento de su derecho a ejercer las facultades de disfrute que le corresponden conforme al régimen de titularidad ganancial a que viene afecta, es por lo que, y de conformidad con el art. 96.3 del CC , procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Camila , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 119/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha, de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 LEC .- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,