Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1579/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0058390
Recurso de Apelación 1579/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 306/2015
APELANTE: D. Jose Enrique
PROCURADORA: Dña. INMACULADA GUZMÁN ALTUNA
APELADA: Dña. Vicenta
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
________________ ______________ __________________
En Madrid, a 30 de enero de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 306/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid,
entre partes:
De una como apelante, don Jose Enrique , representado por la Procuradora doña Inmaculada Guzmán
Altuna.
De otra como apelada, doña Vicenta , representada por el Procurador don Juan Antonio Fernández
Múgica.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández Múgica, en nombre y representación de Dª. Vicenta , contra D.

Jose Enrique , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por auto de 14 de julio de 2015, que constan en el Antecedente de Hecho Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, declarando expresamente su vigencia por razón del divorcio decretado, con las modificaciones que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, y referidas únicamente al régimen de visitas entre el menor y su padre, acordando suprimir las estancias de martes y jueves con pernoctas, estableciendo que el padre pueda visitar a los menores el jueves anterior al fin de semana que le corresponda estar con ellos, y acordando ampliar las estancias de los menores con el padre, en los periodos de vacaciones escolares de verano, acordando que los niños estén con su padre los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, debiendo ser reintegrados al domicilio materno, dos días antes del inicio de la actividad escolar en el mes de septiembre.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2758-0000-33-0306-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia n ° 80 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2758-0000-33- 0306-15 Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 10 de junio de 2016, se dictó auto de rectificación de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por la Procuradora Dña. Inmaculada Guzman Altuna en nombre y representación de D. Jose Enrique de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 31/05/2016 , en el sentido de que: En su Fundamento de Derecho Tercero, donde dice: '...Igualmente, procede ratificar la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, en la cantidad de 150 euros mensuales...', debe decir:'... Igualmente , procede ratificar la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, en la cantidad de 250 euros mensuales, 125 euros para cada menor...', manteniéndose íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan en su caso, contra la resolución a que se refiere la solicitud de actuación de oficio. ( Art. 214.4 LEC ) Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Enrique , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Vicenta y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Vicenta interpuso demanda de divorcio contra D. Jose Enrique , con quien había contraído matrimonio el día 15 de junio de 2002, habiendo nacido de esa unión dos hijos menores de edad, Severiano el día NUM000 de 2008 y Concepción el día NUM001 de 2011. En su demanda, que incluía petición de medidas provisionales, solicitaba que se le atribuyese la guarda y custodia de ambos menores, en régimen de patria potestad compartida, debiendo abonar el padre una pensión alimenticia de 500 € mensuales, 250 € por hijo, fijando a favor de este los correspondientes días de visita, adjudicando a los menores y a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM002 de Madrid.

D. Jose Enrique contestó a la demanda interpuesta, solicitando también la guarda y custodia de sus dos hijos y que se estableciese un régimen de visitas para la demandante, así como una pensión alimenticia a cargo de ésta.

Tras celebrar vista ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de Madrid y practicar la prueba admitida, el día 31 de mayo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid que acordó la disolución por divorcio del matrimonio, ratificando las medidas acordadas en el auto de 14 de julio de 2015, que había atribuido la guarda y custodia a la madre, establecido un régimen de visitas y dejado una pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno de 250 € mensuales, a razón de 125 € por hijo, si bien en la sentencia se rectificaron algunos aspectos del régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales.



SEGUNDO.- Don Jose Enrique interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2016 que elevó a definitivas las medidas adoptadas en el auto de 14 de junio de 2015, solicitando en su escrito de interposición del recurso de apelación que fuese revocada, para fijar un régimen de guarda y custodia paterno, con patria potestad compartida, autorizando al apelante para fijar el domicilio junto con sus hijos en Albacete en el que fue hogar familiar, sito en la CALLE001 NUM003 , permitiendo a este igualmente la elección de centro escolar y estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre, quien asimismo debería abonar una pensión alimenticia de 250 € mensuales, a razón de 125 € por cada menor, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que solicitó la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pidiendo que se confirmase la sentencia dictada en primera instancia. Doña Vicenta presentó también escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto en el que consideró acertados los razonamientos recogidos en la sentencia de primera instancia, cuya integra confirmación solicitó.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Jose Enrique se centra en la atribución de la guarda y custodia de los dos menores a la madre y apelada doña Vicenta . Entiende el apelante que se ha producido una errónea valoración de la prueba a partir de la cual se ha atribuido a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, prescindiendo se del beneficio de ambos menores, que aconsejaba que retornasen al que fue hogar familiar en Albacete, atribuyéndose al progenitor paterno la guarda y custodia de sus dos hijos.

Pues bien, la sentencia apelada razonaba al respecto que, sin cuestionar la capacidad de ambos progenitores para hacerse cargo de la custodia de sus hijos, se entendía más beneficioso que permaneciesen con su madre a fin de evitar nuevos cambios en su vida y garantizar la estabilidad que les había venido faltando en los últimos años, lo que aconsejaba mantenerles en su mismo entorno familiar y escolar. Se destacaba asimismo que los horarios de la madre eran compatibles con el cuidado de los menores y que, aunque añorasen la figura paterna, como es lógico, no se consideraba beneficioso introducir nuevos cambios en su vida que pudieran superar sus recursos adaptativos.

Se comparten íntegramente los argumentos recogidos en la resolución apelada en tal sentido. Es especialmente relevante el informe de la trabajadora social que analizó el entorno familiar alcanzando la conclusión de que ambos progenitores tenían habilidades suficientes para hacerse cargo de los niños con garantías, pero que no podía ignorarse que eran niños de corta edad, que habían centrado ya su vida en la ciudad de Madrid, acudiendo a un centro escolar de esta capital, sin que ni siquiera la hija menor hubiera llegado a estar escolarizada en Albacete, por lo que trasladarla nuevamente a esta localidad a un colegio nuevo implicaría necesariamente cambios en su entorno más próximo e inmediato que vendrían a añadirse a la experiencia necesariamente negativa para los menores del divorcio de sus progenitores y la ausencia prolongada de uno de ellos, al encontrarse lejos de su lugar de residencia.

Es incuestionable que en otras circunstancias podría plantearse un régimen de custodia compartida, dada la cercanía de ambos progenitores con sus hijos y la colaboración de las dos partes en su educación y cuidado, pero la distancia geográfica de ambas localidades convierte tal opción en absolutamente inviable.

Siendo así, en la disyuntiva de que residan con su madre en Madrid o se trasladen nuevamente a Albacete para residir con su padre, con plenas garantías de que ambos progenitores cuidarían de los niños con absoluta dedicación, debe optarse, tal y como señala la sentencia apelada, por introducir los mínimos cambios posibles en la vida de los niños, pues aunque el mayor de ellos sí que llegó a estar escolarizado en Albacete, es evidente que el tiempo transcurrido desde entonces, pues fue a comienzos del año 2013 cuando se trasladaron a esta ciudad, implica una excesiva distancia cronológica en un niño que tan solo cuenta en la actualidad con nueve años, es decir, que desde entonces han transcurrido ya seis años y que cuando vino tenía tan solo tres años de edad. En tales circunstancias para el mayor de los hijos implicaría un nuevo comienzo en una ciudad distinta, por más que existan remotos antecedentes en su infancia más lejana, mientras que la hija menor ni siquiera puede conservar recuerdos de aquella etapa, pues apenas tenía un año cuando vinieron a vivir a Madrid, sin que, como se señaló anteriormente, llegara siquiera a estar allí escolarizada. Todo ello, en definitiva, obliga a concluir que atribuir la custodia al apelante implicaría cambios radicales en la vida cotidiana de los menores que no resultan aconsejables, como ya se indicó en la sentencia de primera instancia, que, por tanto, debe ser confirmada en su integridad, al considerar atinados los argumentos recogidos en esta y las propias recomendaciones plasmadas en el informe pericial elaborado por doña Tarsila en el proceso de divorcio tramitado en primera instancia.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada Guzmán Altuna, en nombre y representación de D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid , en autos nº 306/2015, en los que fueron partes el apelante y Dª Vicenta , representada por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1579 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe