Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 451/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000451/2016
NIG: 3500442120140004078
Resolución:Sentencia 000085/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000452/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife
Apelado: Alejo ; Abogado: Maria De La Esperanza Rodriguez Diz; Procurador: Araceli Fernandez Muñiz
Apelante: Andrés ; Abogado: Manuel Jose Seijas Lopez; Procurador: Maria Magdalena Torrent Gil
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos Augusto García Van Ischott
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero de 2018 .
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 451/2016, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
452/2014 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife, siendo apelante DON Andrés ,
representado por la procuradora doña Magdalena Torrent Gil y defendido por el letrado don Manuel José Seijas
López, y apelado DON Alejo , representado por la procuradora doña Araceli Fernández Muñiz y asistido por la
letrada doña María Esperanza Rodríguez Diz, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Manchado Toledo, en la representación acreditada de D. Alejo , contra D. Andrés , debo condenar y condeno a la parte demandada al abono, a la actora, de la cantidad ascendente a 39.380€ más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con los arts. 1100 y 1108 Cciv; así como al abono de las costas procesales.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Las relaciones negociales habidas entre los litigantes, cuyas consecuencias jurídicas se han ventilado tanto en este como en un procedimiento anterior de desahucio por precario, presentan como hitos relevantes documentados, y no impugnados por sus suscribientes, los siguientes: El apelante reconoce en instrumento privado de 29 de agosto de 2008 el préstamo que por importe de 35.800 euros recibe del apelado 'para hacer frente a diversas deudas que tiene contraídas aquél'. Se pacta su íntegra devolución el 28 de febrero de 2009, con un interés del 10% (se entiende que anual).

El mismo día, y ante notario, el apelante otorga al apelado un denominado 'mandato irrevocable', de ámbito circunscrito a la vivienda que el mandante tiene en CALLE000 , número NUM000 de Punta Mujeres, Haría, incluyendo la posibilidad de autocontratación. En este documento no se contiene la causa a que obedece el apoderamiento.

26 de noviembre de 2009. El apelado, haciendo uso del mandato, esto es sin intervención inmediata del apelante, se vende a si mismo mediante escritura pública la referida vivienda, por precio de 91.200 euros, reseñando que 70.2000 euros se pagaron el 23 de septiembre de 2008 directamente a la entidad que tenía en su favor hipotecada la vivienda y los restantes 21.000 euros se reconocen como pagados 'el día 29 de agosto de 2008, mediante abono en metálico, por la totalidad de su importe, razón esta por la que no es posible acreditar y testimoniar el medio de pago. La parte vendedora ratifica dicho medio de pago y su recepción total el día indicado, así como la carencia de prueba documental que lo justifique'.

El aquí apelado formuló demanda de desahucio por precario contra el apelado en el año 2010, estimada en primera instancia y confirmada en alzada.

En junio de 2014 se formula la demanda iniciadora de este expediente en reclamación de la suma que debió devolverse en febrero de 2009.

En el litigio cuyo conocimiento se eleva a esta Sala se ejercita por el apelado acción de reclamación de la cantidad prestada en virtud del documento de 29 de agosto de 2008, que ha sido acogida por el juez a quo al no considerar vinculado dicho negocio con el del mandato irrevocable de la misma fecha y con la posterior venta de la vivienda haciendo uso de dicho mandato, descartando, como sostuvo el apelante en su contestación a la demanda, la existencia de un contrato verbal acordado entre las partes en virtud del cual convinieron la utilización del poder para la adquisición de la vivienda por el apelado, entendiéndose que el dinero que se decía prestado no era más que la parte del precio de la vivienda no destinado a la cancelación de la carga hipotecaria y el precio del mobiliario instalado en su interior.

Contra la decisión de primera instancia se alza el condenado aduciendo error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, tanto adjetivo ( artículo 217 de la LEC ) como objetivo. Siendo argumento básico de su recurso la contradicción apreciable entre que el mismo día en que el apelado dice prestarle 35.000 euros, y así se documenta, le abone también parte de un futuro precio de venta de una vivienda por 21.000 euros, sin que medie constancia documental de este pago.

El apelado se opone al recurso haciendo suyos los razonamientos de la resolución recurrida. Y como quiera que la parte contraria reproduce en alzada sus argumentos de primera instancia, considera que no puede atenderse a su pretensión 'al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de sentencia impugnada'. Subsidiariamente, para el caso de que se proceda a un análisis del fondo de la controversia, mantiene la falta de relación entre el préstamo, por un lado, y el apoderamiento y la compraventa por otro.



SEGUNDO. Como pródromo de la resolución hemos de recordar la naturaleza y ámbito de la apelación, en la que, a diferencia de lo sostenido por la parte apelada, se puede examinar lo actuado en primera instancia y conferir o no razón a lo argumentado y valorado en dicho grado. Así lo recordábamos en nuestra reciente sentencia de 22 de enero de 2018 -Rollo 637/2016 - al decir La apelación confiere al tribunal ad quem plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium ( s. 21/1993, de 18 enero , 272/1994, de 17 octubre y 21/2003, de 10 febrero , del Tribunal Constitucional), trasladando al órgano jurisdiccional superior - la Audiencia - la plenitud de cognición sobre el asunto litigioso (s. 206/1999, de 8 noviembre , del Tribunal Constitucional), de suerte que, con el límite prohibitivo de la 'reformatio in peius' y de la revisión de los extremos consentidos (s. 250/2004, de 20 diciembre , del Tribunal Constitucional), el órgano de apelación se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de cognición y en la misma posición que tuvo el juzgador de primer grado al resolver, tanto la cuestión de derecho, como la de hecho ( ss. 22 junio 1983 y 23 octubre 2003, del Tribunal Supremo ), asumiendo el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio ( ss. 13 mayo 1992 y 20 julio 2006, del Tribunal Supremo). La Audiencia Provincial no se ve pues constreñida a revisar, como prius de su propia valoración probatoria, la legalidad y racionalidad de la efectuada por el Juzgado, como lo está en cambio el tribunal de casación para poder acometerla constituido en órgano de instancia, sino que, al ser y actuar en la apelación como tal órgano de instancia, la valoración probatoria queda desde el principio integrada en su genuina función juzgadora. El resultado de sus valoraciones podrá ser o no coincidente con el del órgano 'a quo', pero lo que -en palabras de las sentencias 152/1998, de 13 de julio y 21/2003, de 10 de febrero , del Tribunal Constitucional - no resulta dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, es que entre ambas valoraciones prevalece la del tribunal de apelación. Es cierto que la inmediación, la oralidad y la concentración de la prueba en la primera instancia confiere al juzgador que la interviene una posición privilegiada en su valoración. Pero la primacía o prevalencia que en su contemplación suele predicarse de ella, si bien tiene sentido respecto de apreciaciones subjetivas derivadas de aquella personal, directa e inmediata intervención, insustituibles por el simple visionado de su grabación, no lo tiene tanto respecto de las basadas en la interpretación y fijación de los resultados contrastables con la reproducción de aquellos soportes, en la crítica racional de esos resultados o en inducciones e inferencias realizadas a partir de ellos conforme a las reglas de la lógica y la experiencia. La recepción directa y la intervención personal de la prueba explica la común o normal asunción de las apreciaciones del juzgador 'a quo' por el tribunal de apelación y la prevalencia que en no pocas declaraciones de Audiencias se les atribuye sobre otras, también posibles y acaso igualmente fundadas; pero no impone la insoslayable vinculación del órgano 'ad quem' a tales apreciaciones, ni le impide sustituirlas en apelación por las que pueda juzgar más acordes a la realidad de los hechos, a la crítica racional de la prueba, a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia (Así se expresa el TSJ de Navarra, sec. 1ª, en Sentencia de 14 de mayo de 2008, nº 10/2008, rec. 33/2007 ).



TERCERO. Valorados los documentos aportados al expediente y los razonamientos de los litigantes y el juez de primera instancia, la Sala ha llegado a una conclusión distinta a la alcanzada por aquél ya que en modo alguno se nos antoja ilógico o poco racional hermanar los negocios suscritos el mismo día entre las partes de, por un lado, préstamo documentado en forma privada y, por otro, mandato irrevocable cuyo objeto exclusivo recaía en la vivienda del mandante, pacto este documentado públicamente. Y mucho menos que ante una pretendida falta de devolución del capital prestado se sirviese el apelado del mandato para venderse el inmueble a sí mismo. Sobre todo habida cuenta de que el mandato se otorgó con la cualidad de irrevocable, esto es que su operatividad se vinculaba tan sólo a la voluntad del mandatario. La declarada desvinculación de los tres contratos en la resolución recurrida en modo alguno casa si tenemos en cuenta que en el mandato irrevocable no se especifican los motivos a los que obedece o responde. De modo que es muy lógico pensar que otorgado el mismo día que el contrato de préstamo y concernido exclusivamente a la vivienda propiedad del mandante, ambos pactos, el de préstamo y el de mandato abocado a una adquisición de una vivienda en cuya virtud comprador y vendedor serían la misma persona, si bien en este segunda condición el adquirente actuaría como mandatario, configuran una modalidad de contrato fiduciario, figura resultante de la conjunción de varios pactos que, como en este caso, se exteriorizan como no vinculados. Y esta conclusión viene reforzada por la afirmación contenida en la propia escritura de compraventa de noviembre de 2009 de que parte del precio de la misma, en la cantidad de 21.000 euros, fue abonado precisamente el día de la celebración del contrato de préstamo y del otorgamiento del mandato irrevocable, en agosto de 2008, lo que une indefectiblemente a los tres contratos.

Ya el Derecho Romano se conocían las variantes del denominado negocio jurídico fiduciario de 'fiducia cum amico' y fiducia cum creditore', dándose la primera cuando alguien deseaba que un amigo administrara sus bienes, para lo cual le transfería la propiedad de los mismos, aunque lo único que realmente perseguía era constituir un mandato o una simple administración sobre ellos, y la segunda cuando un deudor pretendiendo garantizar el cumplimiento de una obligación trasmitía a su acreedor la propiedad de uno o varios bienes. En ambos casos el medio utilizado sobrepasaba los fines perseguidos, puesto que se transfería la propiedad para obtener un mandato o una garantía. El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 1.965 ya expuso en su considerando segundo 'que entre los negocios indirectos cabe incluir el llamado negocio fiduciario configurado en la doctrina sobre las mismas esenciales características con que fue conocido en el derecho romano, una de las cuales, acaso la más fundamental, se centraba en la potestad de abuso por parte del fiduciario, utilizándose no solamente para fines de garantía 'fiducia creditore contracta' sino también para otros diversos objetivos 'fiducia cum amico contracta'; en su considerando tercero daba una idea exacta de la estructura del negocio fiduciario al decir que 'se caracteriza por su naturaleza compleja; en el confluyen dos contratos independientes, uno real de transmisión plena del dominio,- con su correspondiente atribución patrimonial, eficaz erga omnes, otro obligacional, válido ínter partes, que constriña al adquirente para que actúe dentro de lo convenido y en forma que no impida el rescate por el transmitente, con el consiguiente deber de indemnizar perjuicios en otros casos, o sea restitución de la misma cosa o abono de su valor económico'; y añadía en su considerando cuarto que 'así trazado el negocio fiduciario se ofrece perfectamente diferenciado del contrato simulado en su especie de simulación absoluta, pues mientras el primero ha sido real y auténticamente querido, con soporte en una causa verdadera, el segundo es un negocio ficticio, no querido, irreal, una simple apariencia falaz, en el que con la declaración fingida se agota todo el intento de engaño a terceros, generalmente fraudulento, sin que sea óbice a la validez y eficacia de aquel la divergencia entre la estructura jurídica empleada y la finalidad económica perseguida por los contratantes, siempre que no implique fraude de ley' (en igual sentido SS. de 28 de enero de 1.946 , 23 de febrero de 1.951 y 3 de mayo de 1.955 ).

Dicha doctrina ha sido ampliamente desarrollada, aun cuando se ha mantenido su sentido original, y en lo que atañe a la 'fiducia cum creditore' el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 2004 -EDJ 2004/159637- declara que 'las líneas maestras de la configuración de esta figura jurídica, llamada también 'venta en garantía', en la doctrina jurisprudencial pueden resumirse así: 1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( art.

6.4 Cód. Civ .)'.

Los términos de lo convenido entre los litigantes son claramente encuadrables en el instituto jurídico descrito. No duda la Sala de que los tres contratos, el de mandato, el de préstamo y el de compraventa, venían a conformar una pacto fiduciario cuya validez no se cuestiona en el proceso, siendo único objeto de litigio, como a continuación se dirá, el cumplimiento por el fiduciante de la obligación de pago garantizada.



CUARTO. Ciertamente extraño se nos representa el que el pretendido prestamista haya dejado pasar más de cinco años sin reclamar la devolución de la suma que dice fue prestada. Y no menos sospechoso es que, habiendo interesado las partes documentar todas sus negociaciones, no se haya hecho lo mismo con el pago de los 21.000 euros de parte de precio de la compraventa que el apelado sostiene que se abonaron el mismo día en que se suscribió el préstamo y se otorgó el mandato, ambos documentados. Tampoco parece lógico el que estos dos contratos documentados el mismo día se viertan uno en documento público y otro en documento privado. Otro inquietante dato resulta el que se abonase, y sin constancia documental, parte del precio de compraventa de un inmueble un año y medio antes de que se otorgase la escritura de venta.

Lógico nos parece, sin embargo, con la construcción de un negocio fiduciario el que en esta escritura de compraventa el adquirente (no olvidemos la coincidencia en su otorgamiento de las personas de comprador y vendedor en virtud de la autocontratación derivada del mandato irrevocable) 'ratificara' que el pago se realizó pero no se documentó.

Como se expuso en el fundamento jurídico anterior, la Sala ha llegado a la conclusión de que dicho pago del precio sí se documentó, pero disimulado bajo la forma de concesión de un préstamo. En cuyo contenido, como sostiene el apelante, es dable concebir que se incluyó tanto el precio de venta del inmueble como el valor de los enseres y mobiliario. La suma prestada, coincidente en el tiempo con el pago de parte del precio que se dice en la escritura de compraventa (la otra parte se destinó a satisfacer el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble), no fue otra cosa que un pago del precio de venta anticipado cuya falta de devolución permitió erigirlo sin ambages como precio del inmueble cuya enajenación dependía, desde la concesión del mandato irrevocable, únicamente de la voluntad del pretendido prestamista y a la postre comprador. Por consiguiente, comparte la Sala la tesis de la parte apelante de que la suma pretendidamente prestada se destinó a ser precio de venta del inmueble y por ello ha de acogerse su recurso con la consiguiente desestimación de la sentencia de primera instancia.



QUINTO. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

En cuanto a las generadas en la primera instancia, han de imponerse al demandante al desestimarse su pretensión - artículo 394 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DON Andrés contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arrecife en el procedimiento ordinario 452/2014, debemos revocar y revocamos dicha resolución acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por DON Alejo , absolviendo a DON Andrés de las pretensiones contra el mismo formuladas, e imponiendo al demandante el pago de las costas derivadas en la primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.