Sentencia CIVIL Nº 85/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo nº 28/18

Procedimiento Abreviado nº 99/16

Sección Décima

Audiencia Provincial de Barcelona

SENTENCIA Nº 85

Excm. Sr. Presidente

D. Jesús Barrientos Pacho

Ilmos. Sres:

Dª Mercedes Armas Galve

D. Carlos Ramos Rubio

En la ciudad de Barcelona, a 19 de octubre de 2018

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 28/18. formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida en el Procedimiento Abreviado nº 19/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE ABUSO SEXUAL,siendo parte apelante el acusado Candido y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA,y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 27 de noviembre de 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

'FALLO:

CONDENAMOS a Candido como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

-de un delito de ABUSO SEXUAL a menor de 16 años sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOS AÑOS DE PRISIÓNcon la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y a la inhabilitación especial para empleo o profesión que tenga que ver con menores durante el tiempo de la condena.

-de TRES DELITOS LEVES DE COACCIONES a la pena de multa de cuarenta y cinco días con cuptya diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP .

CONDENAMOS A Candido a las siguientes prohibiciones:

-a la prohibición de que se aproximea la menor Marcelina a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, colegio o lugares que frecuente durante un plazo de CINCO AÑOS, así como comunicar con ella por cualquier medio durante el mismo plazo.

-a la prohibición de que se aproximea las menores Martina. , Mercedes y Montserrat a una distancia mínima de 500 metros así como a su domicilio, colegio o lugares que frecuente durante un plazo de SEIS MESES así como comunicar con ella por cualquier medio durante el mismo plazo.-

CONDENAMOS A Candido a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años desde la finalización de la pena der prisión sujeta al mecanismo legal referido en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Deberá indemnizar Candido en concepto de responsabilidad civil la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS a cada una de las menores Martina. Mercedes y Montserrat. más los intereses legales del art. 576 de la Lec, de esta cantidad responde subsidiariamente la entidad DIRECCION000.

Condenamos a las costas causadas a su instancia incluidas las de la acusación parricular'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Candido y por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en los que, tras expresar los fundamentos del recurso que cada apelante tuvo por pertinentes, interesó, cada uno, la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron establecidos.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por los recurrentes y no considerarse necesario, quedaron los autos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:

'PRIMERO: Candido durante el año 2015 realizó un curso de preparación para monitores en la Fundación DIRECCION001, la cual tiene un convenio de colaboración con la escuela de DIRECCION002, cita en la CALLE000 ,nº NUM000 de Barcelona, que pertenece a la fundación DIRECCION000, de forma que acabada la fase teórica, los estudiantes de la fundación DIRECCION001 hacen prácticas en la escuela de DIRECCION002

Candido en virtud de dicho convenio comenzó a realizar las prácticas en dicha escuela DIRECCION002 el 9 de noviembre de 2015 se le encargó funciones de monitor de comedor y tiempo libre entre 12,30 y 15,30 horas, debía controlar y vigilar a niños y niñas de Educación Primaria de edades comprendidas entre los 6 y los 12 años.

Durante los primeros días, Candido intentó ganarse la confianza de varias niñas nacidas en el año 2004, lo cual aprovechó para entre los últimos días de noviembre y diciembre realizarles tocamientos en los pechos y en los glúteos cuando se encontraba a solas con ellas o cuando realizaban juegos en contra de la libertad de las menores.

En una ocasión en la que la menor Marcelina se había lesionado una rodilla, aprovechó que debía acompañarla a la enfermería para cuando se encontraba a solas con ella comenzó a tocarle un pecho por encima de la ropa en diversas ocasiones mediante movimientos circulares con la mano abierta a la vez que lo presionaba, Marcelina manifestó su enfado por dicho comportamiento al acusado.

En otra ocasión al salir del comedor se acercó a la menor Mercedes y aprovechando que estaban solos le tocó rápidamente un pecho `por encima de la ropa, acción que enfadó a la menor.

En otra ocasión jugando con diferentes niñas se acercó a la menor Martina. y le dio una palmada en el glúteo, quien le recriminó tal comportamiento.

En otra ocasión, jugando con la menor Montserrat.la subió a su espalda y le sujetó cogiéndole por los glúteos, hecho que enfadó a Montserrat y así se lo hizo saber.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Se estructura por el recurrente, Sr. Candido, el recurso que interpone contra la sentencia dictada en autos, en tres ejes: no haber contado con la declaración de las menores en el acto del juicio oral; infracción del principio de presunción de inocencia, a la vista de la valoración de la prueba sustanciada en el plenario; y aplicación indebida del articulo 183.2 C.P., que, se alega, vuelve a incidir en el principio de presunción de inocencia.

I.-Se censura, en primer lugar, por el apelante la indebida desestimación como cuestión previa planteada en el acto del juicio oral, de la declaración en plenario de las cuatro menores, que los jueces a quibus rechazaron, formulándose al respecto la consecuente protesta por la defensa del ahora recurrente.

Se alega que, siendo cierto que la jurisprudencia postula la evitación de una segunda victimización del menor que, sujeto pasivo de un delito, se vea en la necesidad de volver a relatar hechos o circunstancias que, dada la fragilidad emocional de este tipo de testigos, pudieran afectar a su desarrollo y equilibrio, siendo ello cierto, se arguye, debe existir, defiende el recurrente, una causa legitima que justifique la excepción a la regla según la cual la declaración de un testigo debe sustanciarse en el acto del plenario, en presencia de todas las partes, y sometida su declaración a la debida contradicción.

Dicha justificación, continúa diciendo el recurrente, pasa por el necesario tamiz de un informe psicológico del menor que aconseje excepcionar este principio general, y que en el caso de autos no existe.

Lo cierto es, sin embargo, que este primer motivo de apelación, tras la profusa exposición de que es objeto en el escrito de recurso, no peticiona nada en concreto a este Tribunal; es decir, nada se dice sobre que lo ocurrido en el plenario limitara el derecho de defensa del acusado, ni, por tanto, si lo que interesa es, por no haber contado con las menores en el plenario, la declaración de nulidad del juicio así celebrado, ni tampoco solicita que dicha prueba testifical sea sustanciada en esta alzada, de conformidad con el artículo 790.2 Lecrim.

En esta misma línea, no censura la prueba preconstituida tal y como se sustanció ante el Juzgado instructor, ni ofrece argumentos que lleven a considerar que en la práctica de la misma pudieran haberse cometido ciertas irregularidades, todo lo cual permite concluir que la prueba preconstituida, en sí, fue correctamente celebrada.

Así las cosas, resulta que este primer motivo de recurso se limita a denunciar la, a su entender, indebida práctica procesal, pero nada señala sobre las consecuencias jurídicas de lo acaecido.

El Tribunal a quo justificó la inoportunidad de que las menores fueran nuevamente interrogadas en la vista oral en su auto de 19 de enero de 2017, en cuyo Razonamiento Jurídico Segundo expone los motivos que le llevan a considerar suficiente la prueba preconstituida practicada con las menores en sede de instrucción, a saber, impedir la contaminación del material probatorio, la especial fragilidad del testimonio de niños, y la conveniencia, en aras de la defensa de la incolumidad de las menores, de establecer en un número limitado y estrictamente necesario de veces las que los menores se vean expuestos a entrevistas que, por otro lado, deben ser conducidas por personal experto y especialmente capacitado para ello, como ocurre en el caso que nos ocupa cuando se celebró la prueba preconstituida por el Juzgado instructor.

Damos por reproducidas todas las referencias que se hacen en la sentencia de instancia (y en el auto de admisión de pruebas de 19 de enero de 2017) a la normativa española e internacional que debe tenerse en cuenta en relación a la declaración en juicio de testigos menores de edad o personas de especial vulnerabilidad, y la especial protección que, en tales casos, merecen, sin contravenir los principios procesales que rigen el juicio y los derechos inherentes a la defensa del acusado.

Atendiendo a los compromisos internacionales concertados por España y a lo previsto en nuestro ordenamiento procesal, además de la jurisprudencia que lo interpreta, podemos decir que, efectivamente, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado' ( STC 75/2013, de 8 de junio ).

Ello es así, porque como indica la STS 754/2016, 13 de octubre , 'la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso'( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio , y 91/2000 , sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )' ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18 de junio , FJ 3).

No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F J 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/199; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ).

Y ya advertía la STS 357/2014, de 16 de abril, que el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración.

Muchas resoluciones del TEDH dejan sentadas estas premisas: sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 , que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista; o tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013: todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento ( Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

Estos extremos adquieren especial relevancia cuando nos encontramos con víctimas menores de edad, y muy especialmente si se trata de delitos sexuales.

La STC 57/2013, de 11 de marzo, que reitera los principios sentados en la 174/2011, de 7 de noviembre, dice que El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que 'en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5; 12/2002, de 28 de enero , FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)'.Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W . contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia)'.

La síntesis de los pronunciamientos del TEDH citados indica que la protección del interés del menor que afirma que ha sido objeto de un delito justifica y legitima que, a su favor se adopten medidas de protección que puedan limitar la forma ordinaria de practicar su interrogatorio, al objeto de evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias.

Pero, al mismo tiempo, debe ser posible someter las manifestaciones del menor que incriminen al acusado a una contradicción suficiente, que equilibre su posición en el proceso.

Esta idea también está presente en nuestra jurisprudencia constitucional.

Así, la STC 75/2013, 8 de abril abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: '...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado' (FJ 3).

Es admisible, pues, la excepción a la regla general ante testigos que presenten especiales necesidades de protección debido a su minoría de edad, especialmente cuando hayan podido ser víctimas de un delito violento o contra su indemnidad sexual.

Al respecto, la mencionada STC 174/2011, de 7 de noviembre también señala que, en tales casos ' la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia-se refiere a la de los menores- en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal' (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad 'de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral' (FJ 3), y que pasarían por ofrecer 'una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual', y por 'tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior' ( STC 174/2011 , citando el caso A.S. c. Finlandia, § 56)'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta que la excepción a la posibilidad de dirigir directamente preguntas a un menor de edad en plenario puede producirse cuando su indemnidad pueda verse en peligro. Y al objeto de que los derechos del acusado se mantengan, asimismo, indemnes, la facultad de considerar que la prueba preconstituida puede sustituir en plenario la declaración del menor por prueba preconstituida depende del Juez o Tribunal sentenciador, pero pasa, siempre y necesariamente, por que dicha prueba se haya celebrado conforme a Derecho, es decir, salvaguardando los derechos procesales que asisten al acusado (al investigado en ese momento).

Ello significa atender las exigencias del articulo 448 Lecrim. en cuanto a la presencia de las partes en la prueba preconstituida. Y no consta que la declaración de las menores en el Juzgado de Instrucciòn adoleciera de vicio o irregularidad alguna, porque nada de ello se alega en el recurso.

Lo que sí deviene objeto de censura por el apelante es lo que entiende como falta de causa legítima que impidiera la declaración de las menores en el acto del juicio; en concreto, señala la necesidad de un informe médico o psicológico que aconsejara en uno u otro sentido. Y al no existir ese informe, se dice, la causa legítima desaparece.

Pero como acertadamente se recoge en la sentencia combatida, ello significa tanto como depositar en informes periciales la valoración sobre la oportunidad de declarar o no una prueba pertinente.

Tengamos en cuenta que, según reiteradísima jurisprudencia, la prueba pericial no tiene carácter vinculante para el juzgador, sino que está sometida, lo mismo que el resto de prueba, al principio de su libre apreciación, a la que se refiere el artículo 741 Lecrim. Lo que en principio, viene a significar que el criterio que finalmente hubiera adoptado el Tribunal sentenciador, en el caso de que mediara un informe psicológico, pudiera contravenir sus conclusiones, y eso, siguiendo los razonamientos del recurrente, nos colocaría, de nuevo, en la misma situación.

Y en el caso que nos ocupa, nada impide al Tribunal sentenciador ponderar lo adecuado o no de evitar a las menores recordar, casi dos años después, episodios que pudieran afectar a su indemnidad sexual, y que es posible que, por el paso del tiempo o por ayuda psicológica, hayan podido ya superar.

Las partes pudieron comparecer en la prueba preconstituida, intervenir en la misma, contradecir lo que estimaran oportuno, preguntar lo que consideraran necesario. No consta que nada de ello le fuera impedido al letrado del acusado en aquel momento, lo que descarta cualquier tipo de indefensión (que, como ya hemos dicho más arriba, en realidad, en ningún momento alega el recurrente).

Las razones que se contienen en el auto de admisión de pruebas, que ya hemos visto, se ofrecen suficientes y ponderadas para determinar que sea la prueba preconstituida la que fuera reproducida en el acto del juicio.

Es por todo ello este primer motivo de recurso debe decaer.

II.-Como segundo motivo de impugnación, se alega por la defensa del recurrente que el testimonio prestado por las menores carece de validez para quebrar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado.

Para ello, el apelante analiza las pruebas con abierta discrepancia a la interpretación y valoración que ha dado a las mismas el Tribunal a quo.

Frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia, tenemos que decir que es jurisprudencia reiterada y conocida la que contempla que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, -sobre todo en las pruebas personales, que es el caso que nos ocupa, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente el Tribunal Supremo en los siguientes términos: Es posición tradicional ( STC de 9 de diciembre de 2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y así lo reiteran sentencias posteriores a las resoluciones que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium.

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este 'nuevo juicio' si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.

La sentencia 167/2002 sostiene que 'las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones'. Consecuencia de lo anterior será, en principio, la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero).

No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre- mantiene que ' en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos(...).Solamente cuando una sentencia 'sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva' (...).

Finalmente, y por lo que hace a la naturaleza del delito que nos ocupa, es criterio jurisprudencial reiterado, como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que 'la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

Por otro lado, es conocido que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.(sigue diciendo la STS de 15 de diciembre de 2016).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

En la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba, además, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717).

Se trata, en realidad, de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena(...)en realidad, constituyen una garantía del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Y la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Así las cosas, y teniendo en cuenta todo lo dicho, corresponde verificar en esta alzada si la argumentación del Tribunal a quo, que le ha llevado al convencimiento de la realidad de los hechos enjuiciados, se ofrece lógica, coherente y racional, en relación a la principal prueba sustanciada en el plenario, a saber, la declaración testifical de las menores.

Los argumentos esgrimidos por el apelante en este segundo motivo de apelación se sistematizan bajos los tres epígrafes en que, a su vez, la sentencia analiza la declaración de las menores, y que son los tres requisitos que nuestra jurisprudencia exige para que la declaración testifical pueda ser considerada prueba de cargo única y suficiente para quebrar el principio de presunción de inocencia: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.

Dentro del primer apartado se apuntan por el apelante una serie de circunstancias que, a su entender, teñirían de subjetividad la declaración de las menores: que los hechos fueron puestos en conocimiento ante los responsables del centro escolar en lo que llama 'una denuncia colectiva', porque con anterioridad a informar al colegio de lo que ocurría con el monitor, se dice en el escrito que las menores hablaban ya entre ellas de estos hechos, que los padres también hablaban los unos con los otros y que los medios de comunicación tuvieron, se alega, una participación directa en todo ello, concluyendo que dichas circunstancias acabaron demonizando(sic) al acusado.

Dentro del apartado de la verosimilitud, se afirma por el recurrente que no existen corroboraciones periféricas objetivas que den credibilidad al relato de las menores.

Y, finalmente, en cuanto a la persistencia en la incriminación, se analizan las declaraciones de Martina. Montserrat. y Mercedes, de las que se concluye que incurrieron en contradicciones que hacen inasumible su relato a lo largo del tiempo.

Verificadas que han sido en su integridad por este Tribunal las declaraciones de las cuatro menores, que fueron oídas como prueba preconstituida en el plenario, nuestra valoración de su testimonio coincide con la que lleva a cabo el Tribunal a quo.

La menor Mercedes relata cómo saliendo del comedor el acusado se le acercó y le tocó un poco un pecho con una mano, sin decirle nada; fue sólo un momento y se marchó.

Martina. explica que estando en el patio, al lado de las fuentes, estaba jugando con sus compañeras cuando ella se acercó al acusado, quien le fue por detrás y le puso la mano en el culo, haciendo un gesto la menor, explicativo de cómo ocurrió y diciendo que fue como una palmada. Añade que le preguntó por qué lo había hecho y, refiere la niña, el acusado la ignoró y no le contestó.

A preguntas de la defensa en la prueba preconstituida, aclaró que los hechos ocurrieron hacia las dos del mediodía.

Montserrat., por su parte, relata que en el patio el acusado la cogió por la espalda cuando estaban jugando y a la vez que le decía 'culet,culet'le tocó el culo. La niña refiere cómo, de inmediato, le dijo al acusado que no volviera a hacerlo, porque no le había gustado y que éste se disculpó.

Pero en otra ocasión, asegura la niña, el acusado le dio dos besos en la mejilla y le dijo que, la próxima vez la besaría en la cara o en la boca.

Finalmente, la menor Marcelina relata cómo el acusado la acompañó en ascensor a curarse porque se había hecho daño en una rodilla. Se dirigieron a Secretaría, y entonces, el acusado, repentinamente, justo al salir del ascensor, le tocó un pecho. La menor refiere que le iba tocando alrededor del pecho, de forma suave (hace un gesto de movimiento circular) y que cuando llegaron a Secretaria, dejó de hacerlo. La dejó allí y él se marchó.

La menor manifiesta de forma muy natural cómo todo ello la dejó tan extrañada que a la persona que estaba en ese momento en Secretaría le explicó lo que acababa de ocurrirle, a lo que la persona en cuestión no le dio más importancia, diciéndole incluso que podría haber sido un gesto involuntario del monitor. No explicó nada a sus padres en ese momento, pero unos cuatro días después de este episodio vio cómo a otra amiga que también se había hecho daño jugando en el patio la acompañaba el acusado y, bajando por las escaleras, vio que la tenía agarrada por el culo.

Añade que luego se enteró de que varias niñas de habían quejado del monitor, que las madres lo explicaban y que, finalmente, decidió contar a sus padres lo que a ella le había pasado.

Este último testimonio es el que mejor permite desestimar la denuncia que se hace a lo largo del recurso de lo que pudiéramos llamar una sugestión colectivaque empuja a las menores a relatar hechos o incidentes que alega el apelante que no han ocurrido.

Al respecto, debemos señalar varias cosas.

En primer lugar, que las niñas, todavía pequeñas, hacen un relato espontáneo (algunos de ellos acompañados de gestos con la mano) y en absoluto dramático de lo que le ha pasado a cada una de ellas; es lógico que unos hechos y otros se asemejen, porque tienen muchos elementos en común. Se trata, en todos ellos, del mismo acusado; en todos ellos, lo hechos ocurren estando el Sr. Candido ejerciendo su función de monitor en el colegio, en las horas, pues, de patio. A excepción del relato de Marcelina, las otras menores explican unos hechos distintos aunque parecidos en su ejecución y circunstancias en que se producen, que ocurren muy rápido, habiendo más niños alrededor. No obstante, aseguran las tres menores, nadie vio lo que les pasó.

Esta circunstancia, contrariamente a lo que se postula por el apelante, refuerza la verosimilitud de la prueba testifical, porque presenta los hechos en toda su simplicidad, sin otros menores que pudieran corroborarlos, lo que da idea de veracidad en el relato de cada menor, que se ofrece coherente en relación a los otros.

Hasta tal punto que incluso cuando la menor Marcelina refiere, de inmediato, a una persona adulta lo que acababa de ocurrirle, aquélla le resta importancia: no había, pues, ninguna predisposición a creer hechos semejantes. Pero, no obstante ello, la menor persiste en su extrañeza, y decide contar lo ocurrido cuando se entera de que otras niñas también lo hacen.

Este extremo no resulta en absoluto extraño. Muy al contrario, es lógico pensar que hechos tan sensibles que afectan a niñas de corta edad, en un centro escolar, se propaguen con rapidez en cuanto una de las menores relata su experiencia, tan turbadora que sólo con el apoyo de otras alumnas, de los responsables del colegio y de los padres de las afectadas, salga a la luz.

Tengamos en cuenta además, que alguna de las menores sí refiere en su declaración haber visto hechos semejantes protagonizados por el acusado respecto de otras niñas que, sin embargo, no consta que hubieran denunciado los hechos: esta circunstancia desmonta la alegación del apelante según la cual asistimos a una demonización del acusado, al que se presenta como víctima de una voluntad conspiradora de los responsables del colegio y de los padres de las menores, sin apoyo probatorio alguno.

En cuanto a la falta de corroboración de las declaraciones de las menores, que podía haberse solventado, se alega por el recurrente, mediante informes periciales sobre la credibilidad de sus declaraciones, y abundando en lo que ya hemos dicho más arriba, debemos señalar que el examen de la credibilidad de los testimonios que hace el Tribunal de instancia, atiende tanto a la ausencia de móviles espurios en las menores, como a la persistencia de su incriminación y la verosimilitud que le ofrecen las explicaciones de las menores.

Y nada de lo analizado hasta el momento lleva a entender que ello contradiga las reglas de la lógica, de la razonabilidad o de la coherencia. Por ello, dicha valoración debe mantenerse y prevalecer sobre la denuncia de insuficiencia de prueba de cargo o la afirmación de no haber tomado en consideración todos los elementos del juicio relevantes, ni justificados los descartes.

Así y respecto a la declaración de la menor Martina., no puede resaltarse que manifestara en la Policía extremos que no coinciden con lo que luego dijo en la prueba preconstituida, porque nada se le preguntó en la misma sobre los extremos que ahora señala el recurrente, excepción hecha de la hora en que ocurrieron los hechos que denuncia, que la menor aclaró que fue sobre las 14:00 horas.

Por lo demás, las menciones a lo inverosímil del relato en los aspectos concretos que se señalan, devienen comprensibles en aras al legítimo derecho de defensa, pero, a la vista del conjunto de los declarado por la menor, no pueden prosperar.

Tampoco puede llevar a desacreditar el testimonio de Montserrat. el hecho de que la menor describiera un solo tocamiento en el glúteo por parte del acusado, frente a la inicial denuncia de su madre de que ello había ocurrido varias veces, porque se comprende fácilmente que la madre es sólo un testigo de referencia y que su denuncia no tiene más valor que provocar la incoación de diligencias

La menor Mercedes sí relata en su declaración que al salir del comedor el acusado se le acercó y le tocó un pecho, esta declaración no es erróneamente interpretada en la sentencia por haberse analizado en la Fundamentación Jurídica el hecho situándolo en el patio, porque los Hechos Probados recogen con toda claridad que ello ocurrió al salir la niña del comedor.

La testigos también relataron que el acusado les había pedido su dirección de correo electrónico, extremo que, lógicamente, no forma parte de los hechos probados porque no es elemento de configuración de los tipos penales por los que el acusado viene condenado, aunque sí es manejado como un elemento más de valoración por el Tribunal de instancia, pero no tanto como elemento incriminador (el centro prohibía a los profesionales tener los correos de los alumnos) sino parte del conjunto del acervo probatorio a partir del cual forman los jueces a quibus su convicción de lo realmente acaecido.

Todo lo anterior lleva a la desestimación de este segundo motivo de apelación esgrimido por el recurrente, pues el análisis de lo sustanciado no lleva a concluir, en modo alguno, que nos hallemos ante un quiebro del principio de presunción de inocencia.

III.-Finalmente, como último motivo de impugnación, se alega por la defensa del acusado, nuevamente, un quiebro del principio de presunción de inocencia por cuanto, a su entender, los hechos no tienen encaje en el artículo 183.2 C.P. (quiere decir 183.1 C.P.) por el que viene condenado el acusado en relación a los hechos cometidos sobre la menor Marcelina.

El artículo 183.1 C.P. por el que viene condenado el ahora recurrente castiga a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

En su redacción anterior a la actual, este precepto castigaba con una pena de prisión de 2 a 6 años al que '...realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'. En la actualidad, a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, que ha elevado la franja cronológica para ser considerado víctima de este delito, se ha suprimido la referencia al bien jurídico protegido, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia a '...actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'.

Este cambio legislativo no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica, que no modifica el criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual (cfr. SSTS 331/2004, 16 de marzo o 604/2012, 20 de junio, entre otras muchas).

De hecho, el epígrafe que rotula el título VIII del Libro II sigue incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Y la STS de 22 de junio de 2016 señala, en cuanto a lo que debe entenderse por indemnidad sexual, que la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis - relativo a los abusos sexuales a menores de trece años, dentro del Título VIII- apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no sólo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor concernido.

Por lo demás, la doctrina del Tribunal Supremo ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción (en tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre).

En realidad, la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º del Código Penal que ahora nos ocupa, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del delito, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que la acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad de la menor Marcelina, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción.

El Tribunal sentenciador ha llegado al convencimiento de que el acusado se condujo ante la menor realizando sobre la misma actos de inequívoco carácter sexual que se integran en el tipo penal ya mencionado. Se valora en la sentencia la forma llana y sencilla con la que las menores (y también, por tanto, Marcelina) refirieron los hechos, sin exagerarlos.

Ya hemos visto cómo Marcelina explica que justamente después de salir del ascensor, el acusado empezó a tocarle un pecho, suavemente, en movimientos circlares, según el gesto de la menor en la exploración.

Deviene irrelevante si el motivo de acompañar a la menor hasta Secretaría fue porque la niña se había caído en el patio o en la clase; o que la menor manifestara de inmediato su enfado o no.

Lo que sí resulta determinante para el Tribunal sentenciador es que este hecho no tuvo el mismo carácter que los otros tres, en el sentido de que, como explica la sentencia con claridad, asistimos a una mayor intensidad en el tocamiento a la menor que en los otros tres casos: aquí no estamos ante un tocamiento o un contacto fugaz, como ocurre con las demás menores. Nótese que Marcelina dice que empezó a tocarle el pecho suavemente (dice que le iba tocandoalrededor del pecho). Hay un mayor contenido sexual, una pérdida más evidente de la indemnidad sexual de la menor y, por tanto, un mayor menoscabo en el bien jurídico protegido.

Asistimos a una acción de inequívoco carácter sexual, que menoscaba la indemnidad sexual de la menor, que se ve ofendida en su derecho a verse libre de cualquier daño sexual, que la jurisprudencia ha descrito como '...el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad' ( STS 476/2006, 2 de mayo ).

Los actos de carácter sexual que lleva a cabo el acusado encajan plenamente en el artículo 183.1 C.P. por el que viene condenado.

Este motivo debe, pues, ser también desestimado.

TERCERO.- El Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, que ejerce en autos la acusación popular, también impugna la sentencia dictada en autos, recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, que interpone recurso supeditado, considerando que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, aunque, en realidad, censura en su escrito la inaplicación del artículo 192.2 C.P., que sostiene devine oportuna en el caso de autos, habida cuenta de la condición de monitor del acusado cuando ocurren los hechos enjuiciados, que el acusado provocó estando, en todos los casos, en el ejercicio de sus funciones en el colegio.

El meritado artículo agrava la conducta prevista, entre otros, en el artículo 183 C.P. respecto de '...ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor...'

La sentencia razona en sus FJ que la dicción literal del precepto impide su aplicación al acusado, porque no ostentaba la condición ni siquiera de guardador de hecho de las menores, ya que se hallaba en prácticas en el colegio, bajo la supervisión de otros monitores ya titulados. No se daría, pues, afirma el Tribunal a quo, la situación de prevalencia que se desprende de las otras figuras que se relacionan en el artículo.

Frente a ello, el Ayuntamiento apelante argumenta que la propia resolución valora en alguno de sus pasajes que el acusado se quedó solo con la menor Marcelina y la llevó a Secretaría, que el responsable del acusado, Celso, monitor titulado del Centro, declaró que no estaba en contacto permanente con el acusado, al haber muchos niños de los que ocuparse en el patio o en el comedor y que, en realidad, en los horarios de 12:30 a 15:30, el acusado llevaba a cabo tareas de vigilancia y control de los menores que le convertían en su guardador.

También se señala que en los Hechos Probados de la sentencia se hace referencia a haberse encargado al acusado '...funciones de comedor y tiempo libre, (... y que) debía controlar y vigilar a niños y niñas de Educación Primaria..'

Pues bien, aunque el concepto de 'encargado de la guarda' ha de interpretarse, por su laxitud, respecto de cualquier persona que está ejerciendo labores de custodia de un menor incluso sin título alguno, es lo cierto que en el caso que nos ocupa, las cuatro menores que declararon explicaron, en lo que aquí ahora importa, que Candido les había dicho (a ellas y al conjunto de alumnos de Educaciòn Primaria del Centro, que estaba haciendo unas prácticas y que incluso les pidió los correos electrónicos para que le ayudaran a preparar un trabajo que debía presentar.

Las menores conocían, pues, de las circunstancias de trabajo en que se encontraba el acusado en el Centro escolar, de modo que la circunstancia de prevalimiento o superioridad sobre el menor o discapacitado que se desprende del inciso 2 del artículo 192 C.P. no resulta aplicable al caso que nos ocupa.

Este motivo debe, pues, rechazarse.

CUARTO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Candidocontra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 27 de noviembre de 2017, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 99/2016 así como el recurso interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL, y, en su consecuencia, CONFIRMARaquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.