Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 587/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00085/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33004 41 1 2018 0002444
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000359 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO
Recurrido: Socorro , Norberto
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, MARIA ARANZAZU GARMENDIA
LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO, IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 587/18
NÚMERO 85
En OVIEDO, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 587/18, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 359/18, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Avilés, promovido por BANCO SANTANDER S.A. ,
demandado en primera instancia, contra DON Norberto y DOÑA Socorro , demandantes en primera
instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Avilés se ha dictado sentencia de fecha 24 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora señora Garmendia Lorenzana en nombre y representación de Norberto y Socorro frente a Banco Santander SA representada por el Procurador señor Álvarez Rotella: -Declaro la nulidad de las comisiones por descubierto y comisiones por reclamación de posiciones deudoras del contrato que liga a las partes.

-Condeno a la demandada BANCO SANTANDER SA a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas por la demandante en concepto de comisiones por descubierto y comisión por reclamación de posiciones deudoras aplicadas más intereses legales.

-Condeno a la demandada al pago de las costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 27 de febrero de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad de sendas comisiones por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras estipuladas en el contrato de cuenta bancaria que vincula a los litigantes, y al mismo tiempo condenó al Banco demandado a devolver lo cobrado por dichas comisiones más intereses legales, se alza este último, que en su recurso denuncia el incumplimiento de lo previsto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haberse fijado la cuantía que se debe devolver ni establecido las bases para determinarla, insiste en la validez de la comisión por descubierto y cuestiona su condena al pago de las costas, apelando a las dudas de hecho y de derecho existentes por ser un tema novedoso sobre el que los pronunciamientos judiciales no son unánimes ni claros.



SEGUNDO.- Comenzando por la denunciada infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como ya decíamos en Sentencia de 17 de octubre de 2018 , tal infracción debería haberse planteado como excepción en el modo de proponer la demanda para ser resuelta en la audiencia previa ( artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y sin embargo no fue así, por lo que la resolución de instancia es congruente con lo pedido en la demanda y condena a la demandada a devolver las cantidades percibidas en concepto de comisión por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras, cuya concreta determinación habrá de tener lugar en el trámite de ejecución.

Tal cuestión ha sido además tratada en reiteradas ocasiones por este mismo Tribunal, entre las más recientes, en Sentencias de 14 y 20 de diciembre de 2018 , en el sentido de considerar que el hecho de que la sentencia de instancia no concrete una suma a restituir no supone vulneración del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2015 y otras posteriores (entre las más recientes la de 14 de septiembre de 2018) debe interpretarse de forma flexible con la finalidad de salvaguardar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que reclamaciones fundadas y justificadas no puedan verse desestimadas por el mero hecho de que no se pueda concretar en la demanda, de forma exacta, la suma reclamada.

Y es que en este tipo de procesos quien goza de mayor facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es la entidad bancaria, y nada más fácil para ella que concretar las sumas que debe devolver y sin embargo no lo hace. De ahí que deba efectuarse en ejecución de sentencia, con las debidas garantías de contradicción.



TERCERO.- Respecto a la comisión por descubierto, alega la apelante para justificar su validez que la misma responde a la prestación de un servicio de concesión de préstamo transitorio durante el periodo de descubierto, aunque posteriormente parece apartarse de ese planteamiento al decir que no puede haber dudas de que lo único que se cobran son intereses sobre los descubiertos, considerando, en fin, inaceptable que ante un descubierto originado por el cliente éste no tenga que pagar nada por el dinero prestado y que, en el peor de los casos, tendrá que abonar un precio o intereses por el préstamo implícito realizado, ya que de otro modo el Banco no permitiría esos descubiertos.

En las condiciones particulares específicas del contrato de cuenta bancaria litigioso suscrito el 3 de noviembre de 2004 se vinculan al descubierto dos consecuencias: por un lado el abono de intereses, que en el caso de persona física como son los aquí demandantes se calculan al tipo del 9,06%, y por otro el pago de una comisión del 2,26%, estipulándose para ambos una liquidación trimestral.

Siendo ésos los términos en los que aparece incluida en el contrato la referida comisión por descubierto, la valoración que de la misma viene haciendo este Tribunal, entre las más recientes, en Sentencias de 16 de mayo , 7 de junio y 26 de octubre de 2018 , parte de la consideración de que si a dicha comisión, en forma de porcentaje sobre el saldo contable deudor del periodo liquidado, se le adiciona el interés pactado, lo que ello produce es una duplicidad de penalizaciones para un mismo supuesto: la existencia de descubierto en la cuenta, al tiempo que se induce a confusión al consumidor, que ve que los intereses reales, ya muy elevados, se incrementan considerablemente. Y no sólo eso, es que además dicha comisión no responde propiamente a un servicio prestado al cliente, sino más bien al beneficio de la propia entidad financiera, pues la concesión de crédito ya se renumera con el devengo de intereses.

Por ello, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el saldo deudor liquidado con carácter trimestral, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone.



CUARTO.- En lo que atañe al pronunciamiento por el que se impusieron a la apelante las costas de primera instancia en virtud del criterio objetivo del vencimiento, no son de apreciar las dudas de hecho y de derecho a las que alude como justificativas de que no se efectuara tal imposición, y, antes al contrario, en resoluciones anteriores de este mismo Tribunal, y en casos en que fue parte la misma recurrente, se ha venido resolviendo en el mismo sentido y confirmando el carácter abusivo de cláusulas similares a la impugnada.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés con fecha 24 de octubre de 2018 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 359/2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.