Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 645/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000085/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 1039 de 2016, Rollo de Sala núm. 645 de 2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, seguidos a instancia de don Eugenio contra doña
Marí Juana (Fallecida).
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Eugenio , representado por la Procuradora
Sra. Felicidad Mier Lisaso y defendido por la Letrada Sra. Dolores Sánchez Vega; y apelada don Geronimo
(Herencia yacente de doña Marí Juana ), representado por el Procurador Sr. Jesús Martínez Rodríguez y
defendido por la Letrada Sra. Elena Gómez Bravo.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 12 de enero de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Mier Lisaso, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Geronimo de todas las pretensiones formuladas contra él en este procedimiento, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eugenio a abonar todas las COSTAS causadas en el mismo' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que por auto de 4 de septiembre pasado se admitió la prueba documental propuesta por el apelante; por auto de 29 de octubre siguiente se inadmitió nuevo escrito de recurso y firme que fue tras desestimar la reposición solicitada se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: El recurrente don Eugenio ha solicitado en esta segunda instancia la íntegra revocación de la sentencia del juzgado y - ha de entenderse así a la vista del contenido de todo el recurso, aunque no se exprese en el suplico del mismo-, la estimación integra de su demanda conforme a las aclaraciones de la misma realizadas en la audiencia previa, en la que concretó que su pretensión es de reivindicación del terreno que en el plano correspondiente del informe pericial aportado con la demanda aparece grafiado en color amarillo, de declaración de dominio sobre el terreno que en el mismo plano aparece dibujado en color lila, y subsidiariamente de declaración de derecho de paso aunque no de carácter real; el demandado don Geronimo , sucesor procesal de su causante doña Marí Juana inicialmente demandada, se opuso al recurso.



SEGUNDO: 1.- En el primer 'motivo' de su extenso recurso, don Eugenio denuncia infracción de las normas o garantías procesales causante de indefensión por razón de la denegación de una prueba documental que por mero error material en la remisión al juzgado de los documentos por vía telemática junto con la demanda no constaba en los autos; la pretensión deducida con base en la extensa argumentación del recurso se ciñó a la admisión el documento en la segunda instancia, lo que fue admitido por este tribunal en auto de 4 de septiembre de 2018 que fue firme.

2.- También de contenido procesal es el segundo motivo del recurso en que se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no pronunciarse sobre la pretensión meramente declarativa de dominio antes aludida, con infracción al entender del recurrente de los arts. 218 LEC y 24 CE . Pues bien, basta la lectura de la sentencia y de su auto sobre la aclaración solicitada por el recurrente para comprender que no hay omisión alguna, infracción que por otra parte no sirve de base en el recurso a ninguna pretensión autónoma y si solo a la finalidad de obtener una sentencia de fondo favorable, para lo que no es útil tal alegación pues la propia naturaleza del recurso de apelación, que es de plena jurisdicción a diferencia de la casación, el enjuiciamiento sobre el fondo del asunto con plena valoración de la prueba ( art. 456 LEC ), es siempre posible con independencia de si los defectos de motivación o congruencia en que pueda incurrir la sentencia. La sentencia del juzgado razona exhaustivamente sobre las pruebas practicadas y explica ampliamente la razón de la decisión adoptada, que es desestimatoria íntegramente de la demanda, sobre la falta de prueba del dominio del demandante sobre el terreno en discusión, abarcando en ello tanto la parte objeto de reivindicación como la que es objeto de una mera pretensión declarativa como expresamente dejó dicho en el auto denegatorio de la aclaración.



TERCERO: Se combate por el recurrente la desestimación de la demanda en cuanto a las acciones reales indicadas, en primer lugar, por error en la valoración de la prueba en cuanto al título de dominio del demandante se refiere, ofreciendo al efecto su propia valoración. Pues bien, aunque la cuestión viene tratada y explicada perfectamente en la sentencia recurrida, debe recordarse que para el éxito tanto de la acción reivindicatoria como de la acción declarativa de dominio es presupuesto esencial no solo la prueba del título de dominio del demandante, sino también la identificación de la finca sobre el terreno como correspondiente al mismo; esto es, el demandante debe acreditar, de una parte, que ostenta un título de dominio, o lo que es lo mismo, que ya sea por vía originaria - por ejemplo la usucapión-, ya por vía derivativa - un contrato traslativo del dominio seguido de la tradición, una sucesión con la consiguiente partición-, ha adquirido el dominio de la cosa ( art. 609 CC ); de otra, que ese dominio se proyecta precisamente sobre lo que reivindica o pretende que se declare suyo, ubicando en el caso de los inmuebles sobre el terreno y la realidad física la finca a que se refiere el título de dominio y que está comprendida en el mismo. La doctrina legal es clara y reiterada, cabiendo citar la STS de 17 de Marzo de 2005 que recuerda que ' la jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatoria en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ', doctrina ya expuesta en sentencias de 5 Marzo 1991 , 25 Noviembre 1991 , 26 noviembre 1992 , 4 noviembre 1993 , 11 junio 1996 , etc. Por ello se comprende que el éxito de la demanda y del recurso precisa demostrar que el título del demandante, que en este caso se alegó principalmente que era el contrato de compraventa que alega en su demanda - sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la prescripción-, y que en rigor no ha sido discutido en cuanto tal, comprende el terreno ahora litigioso - lo que sí ha sido negado por el demandado-, de manera que la trasmisión del dominio que le hizo el vendedor abarcó también ese trozo de terreno; y para acreditar este hecho es claro que el demandante, a quien incumbe indudablemente su prueba ( art. 217 LEC ) puede servirse de cualesquiera pruebas admitidas en derecho, desde el documento en que se plasmó el contrato de compraventa por el que adquirió, hasta los títulos de sus antecesores y los documentos que los reflejan, las fotos aéreas, los documentos catastrales, las pruebas testificales y periciales, etc.; todo esto no son sino elementos de prueba para demostrar que el titulo comprende una porción concreta de terreno, que ha de estar perfectamente identificada en la realidad.



CUARTO: 1.- Expuesto lo anterior, pronto se advierte que la posición del demandante en este proceso es poco habitual, pues como se desprende de sus propias alegaciones y reconoció a la postre el perito que emitió informe a su instancia, parte de la afirmación de que el documento que acredita su dominio no es correcto en la descripción del terreno adquirido y que debió recoger otra descripción que incluyera lo que no incluye, el terreno litigioso. En efecto, la compraventa del demandante se documentó en la escritura pública de 10 de Marzo de 2006, por la que este y su esposa doña Eugenia adquirieron la finca, registral núm.

NUM000 , de don Santiago y doña Josefa , quienes a su vez la habían adquirido, junto con la porción segregada que luego se dirá, en virtud de auto de 12 de febrero de 2004 que aprobó el remate de subasta pública; el dominio de estos últimos causó la inscripción segunda de dicha finca, y la primera fue resultado de la inmatriculación de la finca mediante expediente de dominio a favor de don Samuel en fecha 15 de Marzo de 1969; este es el título más antiguo conocido de dicha finca, y la descripción que en él se hace de la misma es que tiene 'forma irregular de cuadrilátero', que linda al Norte con finca de don Luis María en línea de 28,30 metros, al Sur en línea de 42 metros con finca de don Jesus Miguel , al Este en línea de 36 metros con sesenta centímetros 'cuadrados' con camino publico llamado de la Maruca y al Oeste en línea de 25 metros con 70 centímetros con terreno de Juan Pablo , con una superficie total de 1.093,165 mts2. No hay constancia de títulos anteriores ni de incrementos de superficie posteriores, y por consiguiente a tenor de estos antecedentes que constan la finca del demandante tenía antes de la segregación mencionada esa forma de cuadrilátero irregular, sin inclusión del apéndice litigioso - comprendiendo en esta expresión el terreno grafiado en amarillo y en lila en el plano que sirve de complemento a la demanda-, a su viento sur, ni colindancia por el Oeste con la finca del demandado, habiendo constancia incluso de las medidas lineales -la alusión a centímetros 'cuadrados' es obviamente un error cuando se trata de una medición de distancia 'en línea'-, de cada lindero y su superficie. Pues bien, la prueba pericial aportada por la parte demandada acredita cumplidamente y merced al levantamiento topográfico realizado por un topógrafo según consta en el propio informe, bajo la dirección del arquitecto técnico que lo suscribe don Agustín , que la finca del demandante en la realidad actual y considerando la cesión realizada por el viento Este - sobre la que luego se volverá-, se ajusta cabalmente, con diferencias de medidas no relevantes, a esa descripción y mediciones, conclusión que no es contradictoria con el resultado de la prueba pericial aportada por el demandante, pues este perito reconoció no haber medido la superficie de la finca ni haberla ubicado sobre el terreno en todos sus vientos y tampoco analizado el título de propiedad del demandado, como se desprende del propio informe en que tan solo se hace referencia a la realidad física.

2.- Evidentemente, los documentos que recogen los títulos de propiedad, incluso públicos, no hacen fe de la veracidad de las manifestaciones de los otorgantes, como se desprende del art. 319 LEC ; como tampoco los datos de puro hecho de las inscripciones registrales están amparadas por la fe pública registral, según constante doctrina legal ( SSTS 5 junio 2000 , 3 junio 1989 ); y tampoco los datos catastrales acreditan el dominio; pero todo esto no permite privar de toda eficacia probatoria a todos esos documentos ni prescindir de ellos, pues en definitiva es a través de la valoración de tales pruebas conforme a las normas de lógica y demás criterios legales y en conjunción con las restantes que puede llegar a identificarse la finca y concretarse la extensión del dominio comprendido en el título. Y en esa valoración no puede por menos de considerarse que cuando el propio demandante basa su pretensión un documento que se afirma erróneo y no en su corrección, la prueba se torna ciertamente difícil, pues en definitiva se trata de acreditar una realidad contraria al propio título de dominio, que por lo mismo lejos de servirle de apoyo le contradice. Así, pese a cuanto se argumenta sobre el acceso o accesos a las fincas que en el año 1948 aparecen en la foto aérea analizada por don Anton y posteriores, y aun admitiendo a tal efecto la interpretación que de las fotos hizo el perito don Anton y que en su momento había dos fincas como admitió el demandado en su contestación, lo cierto es que la finca ahora del demandante solo consta como tal y definida jurídicamente en el año 1969, y entonces tenía la extensión y forma que indica la inscripción de dominio y no otra, y en esa forma y con esas características fue luego trasmitida. Al margen incluso de lo que luego se dirá sobre el título del demandado, lo cierto es que no hay constancia segura de que el terreno litigioso formara parte de la finca en 1969 y si solo a lo sumo y según la interpretación del perito mencionado, que a su través se accedía a las dos fincas físicamente diferenciadas que en aquella fecha se inmatricularon como una sola en la forma antes expuesta, lo que se hizo claramente sin inclusión ni alusión a ese terreno y accesos, pudiendo estos obedecer a mera tolerancia y no a que el terreno del paso formara parte de esas fincas, hipótesis esta última que el propio título de propiedad original y posteriores hasta el año 2004 contradicen pues como se ha expuesto y con toda evidencia, no incluyen el terreno en conflicto de forma triangular y con una superficie total de 85,5 mts2 .

3.- Aunque en la descripción que se hizo del resto de la finca matriz tras la segregación realizada en el año 2004 para su cesión al Ayuntamiento para viales ya no constan esas medidas de linderos ni referencia a la forma de cuadrilátero, y esa descripción es la contenida en la escritura de compraventa del demandante de 10 de Marzo de 2006, luego nuevamente modificada en la de declaración de obra nueva de 9 de junio de 2008 en la que aparece por primera vez el acceso por el sur, es claro que por definición la segregación no pudo ser sino de una parte de la finca original y por tanto de aquel cuadrilátero comprendido dentro de los lindes definidos en el título de 1969. Así, aunque en la descripción de la finca que se segregó en la escritura de 12 de Marzo de 2004 se dice que la porción segregada, de 36 metros cuadrados, linda al Norte con resto de finca matriz, lo que situaría la porción segregada al sur de esta pero nunca fuera de ella, también se dice que linda al Oeste con ese mismo resto de la finca matriz pero no con la finca del demandado, al sur con Jesus Miguel , como el resto de la finca original, y al Este con carretera; y aun cuando al describir el resto de la finca matriz se dice que linda al sur sólo con la porción segregada, es claro que se omite la colindancia con la finca del demandado, mencionada anteriormente como Jesus Miguel y hoy Geronimo , con la que indubitadamente sigue lindando. Pese a esas erróneas indicaciones de linderos, la realidad es que la segregación lo fue de una franja de un metro de ancho por los treinta y seis de largo -la longitud del lindero Este de la finca era de 36,5 mts. según se ha expuesto-, en el viento Este de la finca, y en ese sentido se pronuncia no solo el perito del demandado, sino también el perito del demandante, que en su informe escrito reflejó como modificación de la finca la construcción de un nuevo muro al Este, en la colindancia con la carretera, por el retranqueo del muro original, lo que es coherente además con las fotografías aportadas que reflejan el distinto estado del pavimento de la calzada o vial ensanchado gracias a la cesión; incluso en el recurso, pese a mantenerse que la segregación se hizo sobre el terreno litigioso, se admite que no se materializó en él y se reconoce que en la realidad se hizo en una franja a lo largo del viento Este. Por más que el nuevo muro construido por el demandante para cierre de su finca se prolongue de hecho unos metros tras alcanzar el encuentro con el muro construido por el demandante en el viento sur de la finca y entroncar con el muro viejo que sostiene el acceso superior, prolongándose en ese tramo prácticamente la ampliación del vial, es descartable de todo punto que la cesión de 36 metros cuadrados se realizara en la porción de terreno litigiosa, porque sería una contradicción entre la escritura de cesión, el título del cedente y la realidad. La alineación del viario conforme al Plan General de Ordenación Urbana que se desprende del documento aportado con la contestación a la demanda no abona precisamente que la cesión abarcara el terreno hoy en litigio, aunque la línea invada efectivamente parte de ese terreno en la colindancia con la finca del demandado, única que refleja el plano, y antes al contrario la valoración de ese plano junto con la certificación sobre la no constancia del terreno litigioso en el inventario de bienes inmuebles del Ayuntamiento abona que la cesión efectuada por los transmitentes del hoy demandante no se sitúa en esa zona.

4.- Además de todo lo anterior, ocurre que los datos catastrales de que hay constancia a partir del año 1969 en que, como queda dicho, se configura jurídicamente la finca del demandante, son coherentes con la descripción registral y en su planimetría reflejan una finca efectivamente con forma de cuadrilátero irregular sin inclusión desde luego del terreno litigioso, de manera que tampoco los datos de este registro público sirven de apoyo a la tesis del demandante.

5.- El plano O1 admitido como prueba en esta segunda instancia es claro que no es una prueba relevante, pues se trata del plano elaborado en 2003 por un arquitecto para un proyecto básico y de ejecución, de manera que lo único que acredita es que el arquitecto consideró en efecto el trozo de terreno litigioso como parte de la parcela en que edificar, lo que nada dice sobre la corrección de esta apreciación; por otra parte, las secciones de la edificación y terreno que se presentan en el plano no se trazan por donde se halla la zona litigiosa, y el plano topográfico refleja precisamente unas curvas de nivel y cotas que indican que si bien por el sur la finca tiene mayor altura que la carretera del Este, por los vientos Norte y Nordeste no es así, por lo que era accesible por dichos vientos. Tampoco el testimonio de don Eliseo puede tener la valoración que pretende el recurrente en favor de su tesis, pues este relató una situación de hecho de acceso del ganado, pero también afirmó la existencia de un muro de piedra de separación de ambas fincas y la existencia de un desnivel en la zona más cercana a la carretera, incluso con una escaleras, y un incidente por el uso de ese paso, todo lo cual habla a lo sumo de la utilización de un paso pero no de una situación de dominio.

6.- Se alega en el recurso la infracción del deber de buena fe procesal por parte del demandado como prueba de su derecho, pero ni cabe calificar así las conductas que describe, ni la conducta procesal del demandado puede valorarse como prueba del derecho de dominio del demandante, cabiendo añadir en este punto que no cabe considerar contrario a la buena fe procesal que el demandado no acepte denominar el terreno litigioso como mero paso sino como parte de la finca de su propiedad, pues es la base de su posición en este proceso y afirmación de su derecho, además de que encuentra respaldo en las pruebas pues el testimonio de don Eliseo antes mencionado corrobora la ejecución del cierre actual de la finca del demandado por don Geronimo con su ayuda y retranqueado respecto del cierre original; cual fuese la situación de ese cierre original ha sido cuestión controvertida y aunque el perito de la demandante lo sitúa a distancia de la carretera y ciertamente su interpretación de las fotografías aéreas es plausible, otras pruebas abonan también la tesis del demandado como luego se expondrá. Y, en fin, el hecho de que en la contestación a la demanda se aluda a la licencia solicitada en el año 2008 para la reconstrucción del cierre, cuando se aporta la licencia en que consta su objeto, es claro que no puede considerarse contrario a la buena fe procesal.

7.- No puede dejar de considerarse que el propio don Eugenio , en escrito dirigido al Ayuntamiento en fecha 24 de abril de 2010 calificaba el acceso a su finca por el sur, el terreno ahora discutido, como público, negando expresamente que fuera un camino privado, lo que palmariamente contradice el derecho alegado en este proceso; proceder que por más que luego fuera contradicho por el propio don Eugenio al recurrir en reposición alegando la escritura de cesión, no deja de ser expresivo de la distinta consideración que al demandante le ha merecido esa superficie de terreno, pues se trató de una denuncia ante la administración; y aunque se dice que se trató de un mero error de la letrado en aquel recurso lo cierto es del escrito de reposición aportado en la audiencia previa no se desprende que se rectificara, pues antes al contrario se insistía en el carácter público de buena parte del acceso al situar la cesión hecha en 2004 al Ayuntamiento en esa zona que ahora es objeto de litigio, sin que conste en ese recurso alusión alguna a error en el primer escrito. si desde luego ilustrativo. Y debe también recordarse que las licencias administrativas, por definición y previsión legal, no perjudican los derechos de los terceros ajenos a las mismas, por lo que la obtención por el transmitente del demandante de la correspondiente licencia para la construcción en la finca, en la que luego se subrogó el demandante, en modo alguno puede servir de prueba en contra del demandado, aunque si puede valorarse en contra del demandante el hecho de que en el reformado del proyecto de arquitectura visado en el año 2007 se acepta como correcta la parcela catastral y no se incluye en la parcela el terreno litigioso. La consideración de la sentencia de instancia sobre la pasividad del demandante en la defensa civil de su derecho no es desde luego relevante, pues las acciones han sido ejercitadas en plazo.



QUINTO: 1.- Además de todo lo anterior, no puede dejar de valorarse la prueba aportada en relación con el dominio del demandado, pues aun cuando, evidentemente, el demandante no tiene que probar más que su dominio mediante la prueba del título y la identificación de la finca y, en el caso de reivindicar, la posesión por el demandado, ello no empece a que el demandado pueda probar su derecho o la existencia de elementos bastantes para dudar del derecho del demandante. En el presente caso, la prueba documental aportada por el demandado acredita que la finca matriz de la que proviene la suya por segregación, se formó en el año 1976 por agrupación de dos fincas - propiedad ambas de don Jesus Miguel , una por compra e el 23 de diciembre de 1931 y otra por herencia según escritura de 5 de agosto de 1914-, que lindaban al norte con la finca propiedad hoy del demandante, al sur con carretera y una de ellas, la del Este, lindaba también al Este con carretera; la porción del ahora demandado se corresponde con la parte más al Norte de esas dos fincas, y siguió lindando al Norte con la finca hoy del demandado y al Este con carretera según su título, que es así coherente con el título del propio demandante y con la descripción que de su finca se hace en la primera inscripción de dominio del año 1969.

2.- Por otra parte, la información catastral de la finca del demandado corrobora también su colindancia por el viento Este directamente con carretera y al viento norte en toda su longitud con la finca hoy del demandado, sin dato alguno que permita considerar la porción de terreno litigiosa excluida de la parcela. Y la prueba testifical unida a las fotografías aportadas y al informe pericial del demandado permiten afirmar que las fincas de demandante y demandado estuvieron históricamente separadas mediante un muro de piedra seca, el que se observa en la fotografía aportada con el informe de don Agustín en la que aparece doña Marí Juana , pues aun cuando, como indicó don Anton , el punto de toma de esa fotografía y la actual que la recoge, obrante al Anejo del informe del primero, no es exactamente el mismo, como evidencia la distinta perspectiva de los edificios del fondo y admitió don Jesus Miguel , por ser una mera aproximación, si permite en criterio de este y visto el lugar afirmar la realidad de ese muro y su prolongación hacia el Este, como también la existencia en esa colindancia con la carretera de un fuerte desnivel, todo lo cual es coherente con el título y con el catastro.



SEXTO: Por todo lo expuesto, ha de concluirse con el juez de instancia que el demandante no ha acreditado, como era preciso, que su título de adquisición del dominio comprendiera el terreno litigioso; y aunque por lo razonado la tesis del demandado resulte contradicha por la prueba pericial del demandante en que se sostiene, con base en la interpretación de las fotos aéreas y ortofotos, que el cierre de su finca siempre estuvo al Oeste de los accesos a las fincas situadas al norte, como signo demostrativo de la no pertenencia de ese terreno a la finca hoy del demandado, no pude negarse tampoco que todo lo anteriormente expuesto sirve de base a la postura de don Geronimo al defender la colindancia de su finca con la carretera con dicho viento con independencia de ese cierre, que por otra parte consta alterado y movido hacia el Oeste en los años ochenta aproximadamente del pasado siglo por la actuación del propio don Geronimo y de don Eliseo , y al norte en toda su longitud con la finca del demandante. Por lo demás, es claro también por todo lo expuesto que en modo alguno resulta acreditada una posesión quieta, pacífica y continuada de ese terreno litigioso por el demandante y sus antecesores precisamente a título de dueños, pues lo único que a lo sumo resulta de las pruebas es su utilización como paso que, además, se reconoce que no obedecía a una servidumbre predial.

En definitiva, este tribunal considera acertada y ajustada a derecho la conclusión alcanzada por el juez de instancia sobre que el demandante no ha logrado demostrar que el terreno en cuestión es de su propiedad y tiene respecto de él título de dominio, ni por la compraventa ni por la prescripción adquisitiva alegada en el acto de la audiencia previa con escasa claridad, y tanto respecto del terreno que se reivindica como del que solamente pretende que se declare suyo, por lo que la desestimación de la demanda es ajustada a derecho y debe ser confirmada.

SEPTIMO: 1.- En último lugar el recurrente vuelve a sostener la pretensión de que se le reconozca un derecho de paso a su finca desde la carretera a través del terreno litigioso. El juzgador de instancia, ciertamente, no ha dado respuesta congruente a la pretensión deducida; en la demanda se pidió esa declaración de derecho de paso sobre la base de una muy confusa fundamentación jurídica, lo que hubo de ser aclarado en la audiencia previa; y en esta el demandante manifestó que no se ejercitaba una acción declarativa de un derecho real de servidumbre, sino de un 'derecho personal de servidumbre' con base no en la usucapión sino en el abuso de derecho y en la doctrina de los actos propios, a lo que el juez no ha dado respuesta pues ha considerado que se reclamaba una servidumbre predial, cuando, aun siendo poco clara la fundamentación jurídica, tanto la expuesta en la demanda como la ofrecida en la propia audiencia, la pretensión se refirió en esa aclaración a una servidumbre personal. Debe por tanto abordarse la respuesta a la pretensión realmente deducida, lo que, como antes se expuso, es posible en esta alzada sin limitación alguna ( art. 456 LEC ).

2.- No obstante lo anterior, es válida la consideración de la sentencia de instancia sobre que la pretensión subsidiaria en si misma contradice la acción principal, pues no puede haber servidumbre de cualquier clase sobre terreno propio, de manera que la petición implica reconocer el dominio del demandado sobre dicho terreno, no obstante lo cual nada obsta a su ejercicio con el carácter subsidiario con que lo ha sido. Las servidumbres personales se constituyen por definición ( art. 531 CC ) no en beneficio de una finca sino de una persona o varias o una comunidad, y su régimen jurídico será el del título constitutivo, pues no tienen una concreta regulación en el Código Civil y la de este para las servidumbres prediales solo puede ser aplicado en lo no incompatible y que las circunstancias del caso permitan. En el presente, la propia parte demandante ha descartado que su finca goce de una servidumbre predial de paso sobre el terreno litigioso y ha admitido la imposibilidad de adquisición de la misma por usucapión, lo que es correcto habida cuenta de la doctrina legal al respecto ( SSTS 16 Mayo 2008 24 octubre 2006 ) y la necesidad de que la prescripción fuese inmemorial y anterior al Código Civil, de lo que no hay rastro; pero tampoco ha invocado ningún título concreto de adquisición de esa servidumbre personal, ningún pacto o convenio ni con el demandante ni con sus antecesores. El título de adquisición de ese derecho personal de uso que invoca, en el recurso con más explicación doctrinal, es el ejercicio del derecho de propiedad conforme a la buena fe tal como exige el art. 7 del CC ., lo que impediría por un lado que quien ha venido permitiendo el paso lo impida y contraríe sus propios actos, y de otro la proscripción del abuso de derecho en la medida en que el impedimento del paso pueda considerarse abusiva. Este tribunal sin embargo no comparte tales planteamientos, que no encuentran apoyo conocido en la jurisprudencia ni ha sido alegado, pues por más que en efecto en determinadas condiciones puede reconocerse un abuso en el ejercicio del derecho de propiedad y los actos propios no pueden ser desconocidos cuando se realizan con la finalidad de definir una situación jurídica, no puede considerarse que de tales planteamientos pueda nacer un derecho personal sin limitación temporal alguna y con el mismo contenido que una servidumbre predial y si únicamente, a lo sumo, la prohibición a quien así procede de un concreto acto o conducta; pero además nada de esto concurre en el presente caso: a la vista de las pruebas practicadas no cabe identificar ese acto propio que sería vinculante para el demandado en términos tan enérgicos que le obligasen a reconocer un derecho del demandante a pasar aun contra su voluntad por su finca, cabiendo recordar que hay constancia de cómo ya en el año 2008, al poco tiempo de adquirir el dominio el demandante, se opuso a tal paso cerrando incluso el acceso, sin que haya llegado a probarse desde luego que el demandante haya usado ese paso de forma habitual, permanente; y tampoco hay base bastante para entender que con anterioridad a la adquisición del dominio por el demandante ese derecho personal hubiera sido adquirido por sus antecesores, ni se ha concretado por quien y en qué momento se habría adquirido tal derecho, ni acto alguno de trasmisión, que por definición seria personal y distinto por consiguiente del dominio de la finca y no necesariamente trasmitido con esta; y, en fin, tampoco cabe apreciar abuso de derecho en la defensa de la integridad de su dominio por el demandado y negarse a permitir un paso que, si con anterioridad toleraron él y sus antecesores, no tienen por definición obligación alguna de seguir permitiendo, máxime cuando, como es evidente a la vista de la realidad de la finca del demandante, si tal acceso lo fue en todo caso para el ganado -ni siquiera se han acreditado labores agrícolas en la finca del actor-, ahora se pretende para todo uso y vehículos y sin que el demandado tenga necesidad alguna del mismo, pues tiene pleno y libre acceso a su finca por el Este pese a cuanto alega novedosamente en esta alzada. Se impone, por tanto, la desestimación de la demanda también en este punto.

OCTAVO: Procediendo la integra desestimación del recurso, sus costas deben ser impuestas al recurrente en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Eugenio contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia.

2º.- Condenamos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe