Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 744/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Posadas
Autos: Procedimiento Ordinario Núm. 445/2016
ROLLO NÚM. 744/2018
SENTENCIA NÚM. 85/2019
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS:
D. Víctor Manuel Escudero Rubio
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 445/2016, seguido en el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción núm. 1 de Posadas a instancias de Dª. Clara , representada por el Procurador de los Tribunales
D.Mariano Morales Pérez y asistido de la Letrada Dª.Ángeles Albalá Pérez, contra CAJASUR BANCO S.A.U.,
representada por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Orti Baquerizo y asistido en esta segunda instancia
de la Letrada Dª. Antonia Jiménez Aguilar, habiendo sido apelante la parte demandada y designada ponente
Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 445/2016, se dictó sentencia de fecha 12.06.2017 cuyo fallo es como sigue: ' SE ESTIMA la demanda presentada por Dª. Clara , representada por el Procurador Sr. Morales Pérez y defendida por la Letrada Sra. Albalá Pérez, contra la entidad bancaria CAJASUR BANCO S.A.U., condenándose a la parte demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas, a raíz de la nulidad de la clausula suelo recogida en los intereses ordinarios de la escritura de préstamo hipotecario, retroactivamente ydesde la fecha del préstamo hipotecario suscrito entre las partes ; cantidad que no generara interés dinerario alguno Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orti Baquerizo, en representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., se presentó escrito recurriendo en apelación la referida sentencia, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte sentencia por la que revocando la sentencia de 12 de junio de 2017 , se dicte otra, absolviendo a Cajasur Banco, S.A.U., en los términos interesados en el recurso, con imposición de costas.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria habiendo presentado escrito de oposición el Procurador de los Tribunales D.Mariano Morales Pérez, en representación de Dª. Clara , en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución desestimando el recurso de apelación interpuesto, impugnando asimismo dicha resolución, tras lo cual se dio nuevo traslado a la parte apelante principal que solicitó la desestimación por inadmisibilidad de la impugnación, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 23.1.2019.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Clara , declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17.1.2005 (por carecer de virtualidad a estos efectos la novación escriturada el 1.10.2015) y condena a CAJASUR BANCO, S.A.U., a restituir a la demandante las cantidad que ha abonado en exceso desde que comenzara a ser aplicada dicha cláusula, se alza la demandada.

Esgrime la apelante la incorrecta valoración de los efectos de la novación modificativa, y consecuentemente de la falta de acción alegada por esa parte.



SEGUNDO.- En la escritura de novación de préstamo hipotecario fechada el 1 de octubre de 2015, es cierto que incluye una expresa declaración de satisfacción de derechos, pues la estipulación C (referida al límite mínimo del tipo de interés) es del tenor literal que sigue: ' Queda sin efecto el límite mínimo del tipo de interés aplicable, que fue pactado inicialmente para el cálculo del interés ordinario, y que queda sin aplicación a contar desde la fecha de efectos de esta escritura de novación. La parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta dicha fecha.' Ahora bien, no por ello considera este Tribunal que se trate de un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado.

En efecto, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017 ), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción - conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía la demandante acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017 ) ' no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo sí se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En efecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº.205/2018, de 11 de abril establece dos condiciones esenciales para la validez las transacciones en los contratos de préstamo bancario con garantía hipotecaria con cláusulas suelo. Ambas condiciones vienen impuestas por la congruencia necesaria de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo con toda su jurisprudencia sobre la validez o nulidad de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo bancario con garantía hipotecaria: a) Una primera condición explícita que es la transparencia. En efecto, la Sala establece la transparencia como condición esencial para la validez las transacciones empezando por matizar el modo especial en el que se manifiesta el consentimiento en las transacciones cuando dice: ' Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado '.

b) Una segunda condición implícita que reside en el equilibrio de contraprestaciones cuando la Sentencia que comentamos señala: ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta '.



TERCERO.- En el caso de autos, no sólo no existe ninguna transcripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo ' contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido ', sino que la novación que tuvo lugar no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones (' Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa ', dice el artículo 1809 del Código Civil ) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera.

Es cierto que en la sucursal de Villarrubia se estaba tramitando un expediente de reestructuración de la deuda al amparo de lo dispuesto en el Código de Buenas Prácticas, a la que la actora el 3.6.2015 adjuntó a la carta que envió determinada documentación, siendo respondida el 29.6.2015, en cuyo escrito en el que se le indicaba que cumplía los requisitos para acogerse a dicho Código) expresamente se le dice: ' en todo caso, se inaplicarán con carácter indefinido, las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés, previstas en el contrato de préstamo hipotecario', y es igualmente cierto que en la ficha de información personalizada (que fue recibida el 24.9.2015) en el punto 15 se indica que queda sin efecto la cláusula de límites mínimo y máximo, no obstante, no consta que con carácter previo a la escritura de novación (1.10.2015) se le informara al actora que la eliminación de la cláusula suelo conllevaría la renuncia a reclamar lo que le pudiera corresponder por la aplicación hasta esa fecha de la cláusula suelo.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria tras culminar un expediente de reestructuración de deuda, y de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar en este sentido el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha de la novación, el 1.10.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor la escritura de novación ya prerredactada, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que el 24.5.2015 el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración de la novación, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017 ), la novación (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrita en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna transcripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado.

Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación (sólo se interesó la prueba documental), y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Ha de recordarse que es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que introdujo por vía de jurisprudencia el concepto de abusividad por falta de transparencia. Es la Directiva 93/13/CEE la que contiene la definición europea de cláusula abusiva en su artículo 3. Dicha regulación, similar a nuestra Ley en Defensa de Consumidores y Usuarios , considera que el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad respecto del profesional principalmente en dos ámbitos: capacidad de negociación y nivel de información.

Además el objetivo de la Directiva es que entre las partes exista un 'equilibrio real' que pueda restablecer la igualdad entre éstas (superando el mero equilibrio formal). Es en este objetivo de alcanzar el 'equilibrio real' en el que se introduce el concepto de 'abusividad por falta de transparencia'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica con cierto detalle el concepto de transparencia, y en particular recuerda el TJUE que hay que tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en su alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total del contrato por ello el órgano judicial debe valorar si el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de la novación.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida la novación escriturada el 1.10.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.



CUARTO.- La parte actora, vía impugnación, combate el pronunciamiento en materia de costas, al entender que la estimación íntegra de la demanda comporta la condena en costas a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC que recoge el principio vencimiento objetivo.

El criterio general de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , es el del vencimiento objetivo, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho.

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia contiene la siguiente motivación: ' no obstante producirse la estimación de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, dada la escasa jurisprudencia existente sobre casos concretos como el de autos, habida cuenta la reciente jurisprudencia comunitaria sobre la materia en contraposición con la nacional, y ello con independencia de la firme convicción desestimatoria del juzgador, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Por el contrario, este Tribunal no aprecia que concurra ninguna de aquellas circunstancias excepcionales de 'existencia de serias dudas de hecho o de derecho' que justifiquen que no se aplique el criterio general del vencimiento objetivo.

Debe tenerse en cuenta que todo procedimiento judicial supone una controversia sobre las que el Juez ha de discernir, tras examinar los distintos documentos aportados y practicarse las pruebas admitidas -sean testificales o de otro tipo- que ha de valorar, por lo que la mera existencia de una controversia (en la que sin duda existen circunstancias peculiares) no conlleva las serias dudas de hecho o de derecho referidas.

Es más, en fecha 4.7.2017 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª (Sentencia nº 419/2017, rec.

2425/2015 ) establece como doctrina jurisprudencial que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de haberse recurrido la sentencia aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad. Considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias (FJ 4 y 5).

Por ello la impugnación interpuesta por la Sra. Clara ha de estimarse.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada, habida cuenta la desestimación total del recurso inicial de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La estimación de la impugnación, a su vez, determina la no imposición de las costas causadas con la misma por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Orti Baquerizo, en representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., y estimando la impugnación interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.Mariano Morales Pérez, en nombre y representación de DÑA. Clara contra la sentencia dictada el 12.6.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de Posadas en autos de Juicio Ordinario número 445/2016, debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha sentencia en el sentido de condenar a UNICAJA BANCO, S.A., al pago de las costas causadas en la instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Se impone a la parte demandada las costas procesales causadas en esta alzada con su recurso. No se impone a ninguna de las partes las costas de la impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.