Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 796/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0061531
Recurso de Apelación 796/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 417/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.)
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Carlos Alberto y Dña. Juana
PROCURADORA Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº 85/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO (SRA. PRESIDENTA)
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
417/2018, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER
SA (antes BANCO POPULAR S.A.), apelante - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO
CODES FEIJOO, contra D. Carlos Alberto y Dña. Juana , apelados - demandantes, representados por la
Procuradora Dña. YOLANDA LUNA SIERRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2018 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 27/09/2018 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra en nombre y representación de Don Carlos Alberto y Doña Juana contra la entidad 'Banco Popular Español S.A.' representada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo y, en consecuencia, debo declarar la anulabilidad por error en el consentimiento, esencial y excusable de la orden de compra de obligaciones subordinadas concertada entre la parte actora y la demandada, condenando a la entidad demandada a la restitución a la parte actora del capital total invertido, de 63.000€, con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses brutos abonados por la mercantil demandada 28.997,54€, con sus intereses desde la fecha de su percibo. Finalmente procede imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR SA) se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 27/02/2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por D. Carlos Alberto y DÑA. Juana por la que se declara la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Banco Popular V 7-21, por error en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 Código Civil , se presenta recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. invocando el error en la valoración en la prueba en relación al cumplimiento de las obligaciones que afectaban a la entidad, y en relación a la condición de minorista y existencia de asesoramiento.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Del examen de las actuaciones se comprueba: 1º.- En fecha 20 de julio de 2011 los demandantes suscribieron una orden de suscripción de valores denominados ' Obligaciones subordinadas Banco Popular Vto 07-21', adquiriendo 63 títulos, por importe de 63.000 euros, constando en la orden, como observación, 'JUNTO CON ESTA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN 'IRREVOCABLE' EL/LOS ORDENANTE/S RECONOCEN HABER RECIBIDO EL TRIPTICO INFORMATIVO DE LA EMISIÓN DE OB..SUBOR. BANCO POPULAR ESPAÑOL E/2011-1. ACEPTANDO LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DE LA MISMA. IGUALMENTE SE DA POR INFORMADO DE QUE EXISTE A SU DISPOSICIÓN EL TEXTO COMPLETO DEL FOLLETO INFORMATIVO DE LA EMISIÓN. REGISTRADO EN LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES EL 14-07-2011.' (Al folio 95).

2º.- El mismo día de la suscripción de los valores, solo D. Carlos Alberto firma un documento el que reconoce que, con anterioridad a su contratación, le ha sido entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes y recoge ' Dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada ' (folio 139).

Y otro relativo al test de conveniencia, en el que se hacía constar que: 'El Cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto/servicio' (al folio 140).

3º.- En fecha que no consta, los demandantes firmaron un documento que llevaba por título 'resumen explicativo de condiciones de emisión de obligaciones subordinadas 2011-1 Banco Popular Español'.

4º.- En fecha 12/06/2017 se produjo el canje-conversión de las obligaciones subordinadas en otras tantas acciones del Banco Popular (folio 141), cuando ya habían perdido todo su valor tras la intervención del Banco Popular por parte del mecanismo Único de Resolución europeo, siendo vendido por el FROB al Banco Santander por 1 Euro el 7 de junio de 2017.

5º.- Los demandantes eran clientes minoristas, conservadores, sin experiencia inversora en productos similares, ya que lo que mantuvieron hasta su vencimiento en la entidad, fue un depósito a plazo fijo. Carecen de conocimientos para comprender la naturaleza y funcionamiento real de un producto complejo como son las obligaciones subordinadas habiendo sido el banco quien les ofreció el producto como interesante desde el punto de vista de la rentabilidad.



TERCERO.- Deberes de información que afectaban al Banco y estudio de la conveniencia.

Comencemos señalando que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de junio de 2016 , señalaba que '1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa ' MiFID ' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.' En cuanto a la categorización de los clientes, el ' nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección.' Y señala que respecto al 'cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta.'.

Partiendo de ello, como ya decíamos en Sentencia de esta sala de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de junio de 2018 : El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos: 1.- Como el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre el aquél y éste, supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

2.- La normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

3.- Para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

4.- El contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

5.- Instrumento esencial en esta fase precontractual, es el test de conveniencia, a cuyo respecto, se ha considerado que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de evaluación sobre la idoneidad del producto, según su experiencia inversora, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

6.- El test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).



CUARTO.- Información suministrada.

1.- Información verbal.

De la revisión de las pruebas que cita la apelante, esta Sala llega a las mismas conclusiones que las alcanzadas por la Juzgadora de Instancia. No se acredita la relevancia de la información verbal que se ofreció por un comercializador de la entidad, que fue quien ofreció el producto al cliente. Así lo reconoce en la prueba testifical.

Si el cliente decidió finalmente invertir en el mismo fue por las explicaciones del empleado, que le convenció de que se trataba de una oportunidad de inversión. Ninguna otra conclusión se alcanza cuando el supuesto resultado de un test que no se aporta fue el de no conveniente, habiendo sido el propio banco el que previamente le ofreció el producto.

La declaración testifical no es en absoluto reveladora que la iniciativa fuese del cliente, ni de que la información que le suministró verbalmente resultase ' comprensible y es suficiente' para permitirle 'adoptar una decisión de inversión consciente y fundada '. De hecho el testigo no pudo concretar si el cliente era conservador o no, lo cual resulta a todas luces inexplicable si el producto estaba destinado a dichos clientes, y tampoco concretó que día se firmó el resumen explicativo, ni acreditó la entrega del tríptico informativo. Es decir que su declaración no puede ser valorada en el sentido pretendido por la parte apelante.

2.- Información documental y normativa MiFID .

Se remite la apelante al contenido de los documentos de riesgos, el resumen explicativo de los riesgos asociados y la orden de suscripción, cuestión sobre la que ya reiteradamente la jurisprudencia ha declarado que la entrega de tales documentos no exime a la entidad de informar pormenorizadamente al cliente de lo que significa su contenido, los riesgos de la operación, y esencialmente la advertencia expresa, directa y específica al cliente del riesgo a la pérdida total de la inversión, sin que baste a tales efectos las referencias genéricas escritas, sin asegurarse de que el cliente queda realmente advertido. De la simple lectura de dichos documentos se evidencian que resultan de difícil comprensión para un profano en la materia, sino se le explica pormenorizadamente en qué consisten esos riesgos ('principales magnitudes del emisor', ' carácter subordinado', 'orden de prelación', 'riesgo estructural de Balance', 'Riesgo Reputacional', entre otros). Explicación que no consta.

Para ello, además de constar la calificación como 'minorista' (artículo 78 bis de la LMV), la apelante también debió de cumplir con el test de idoneidad, no bastando el de conveniencia.

Y respecto al de conveniencia, aceptando el argumento de la apelante de que el documento al folio 140 no implicaba renuncia alguna al test, lo cierto es que no se acredita qué test de conveniencia se efectuó, porque no se aporta. Luego tampoco se prueba que le fuese efectuado.

En definitiva, que el banco no acredita el cumplimiento de los deberes de información precontractual que le afectaban, por lo que confirmamos plenamente las conclusiones probatorias alcanzadas por la Juzgadora de Instancia.

Y sobre la información posterior, las declaraciones fiscales no suponen una información adecuada sobre la situación financiera de la entidad. Ya el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 16 septiembre de 2015 recogía:' En cuanto a la notificación a efectos fiscales, a los actores, que el valor de los bonos adquiridos en octubre de 2009 es del 97,886%, como ya se ha dicho en otras resoluciones, dicha variación del valor, notificada a efectos meramente fiscales, no transmite, en absoluto, información alguna sobre la calidad del producto (sus características y riesgos), tampoco es relevante en relación con una proyección meramente cuantitativa. Que se haya producido una pérdida del valor no comporta que el cliente sepa el riesgo del producto...'.

3.-El perfil del cliente.

Solo se refiere la apelante a uno de los demandantes, obviando por completo a Dña. Juana , de la que no consta test de tipo alguno. Presume que D. Carlos Alberto tenía conocimientos financieros suficientes para entender el producto por haber sido administrador de una empresa de construcción, de carácter familiar, siendo él albañil. Ni uno ni otro demandante tenían formación académica, tampoco de carácter financiero. No se acredita perfil inversor en productos de riesgo y complejos como el de autos. No se acredita el hecho de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados.

Por tanto, se incumplió con la obligación de información precontractual prevista en la normativa sectorial.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Error en la valoración probatoria sobre la condición de minorista y existencia de asesoramiento.

Insiste la parte en considerar que la Juzgadora de Instancia se contradice en la Sentencia sobre este punto. No es así. Lo que hace es poner el acento en que, a pesar de tratarse de un producto financiero destinado a clientes minoristas, lo cierto es que se ha demostrado que no era apto para este tipo de clientes.

Efectivamente, el banco comercializó inadecuadamente este producto complejo y subordinado, colocándolo a clientes minoristas no expertos ni adecuados a su perfil. Las demás disquisiciones de la parte sobre el particular resultan irrelevantes al caso.

En relación al segundo extremo, no hay duda de que existió asesoramiento en materia de inversión en el sentido que es contemplado por nuestra legislación, según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que dicho concepto parte del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE : se entiende por asesoramiento en materia de inversión ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Nos remitimos a lo ya expuesto sobre la información verbal y el ofrecimiento del producto por parte del banco, no siendo iniciativa del cliente el contratar las subordinadas.



SEXTO.- Sobre la carga de la prueba de la concurrencia del error.

Como ya se ha reiterado por esta misma Sala, a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba sobre la existencia del error como vicio del consentimiento no recae sobre el cliente, sino sobre el Banco. Así lo hemos declarado reiteradamente, por cuanto, es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que sea el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, como sostiene el banco, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ' declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad '.

Es cierto que la infracción de las normas sectoriales no conllevan 'per se' la nulidad del contrato, pero como es conocida jurisprudencia, expresada, por todas en la STS de Pleno de 30 de junio de 2015 ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. ' En este caso, dicha presunción no ha quedado desvirtuada en modo alguno.

Debe concluirse, en consecuencia -de acuerdo con la sentencia de instancia-, que la causante sí padeció error sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto, lo que conlleva la nulidad del contrato. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 ( recurso 1256/2012 ) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ).

En conclusión, se desestima el recurso de apelación, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Costas.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 27 de septiembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid , en los autos de juicio ordinario 417/18, que se confirma en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0796-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.