Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 588/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

A udiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0160530
Recurso de Apelación 588/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 948/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO: D./Dña. Trinidad
PROCURADOR D./Dña. PALOMA MIANA ORTEGA
D./Dña. Antonio .
PROCURADOR D./Dña. PALOMA MIANA ORTEGA
SENTENCIA Nº 85/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR. PRESIDENTE :
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado
de apelación los autos de Juicio ordinario sobre nulidad de compra de bonos, procedentes del Juzgado
de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, Antonio
Y Trinidad representado por la Procuradora Dña. PALOMA MIANA ORTEGA y asistido del Letrado
D. EDUARDO LUCHSINGER ZULUETA, y de otra, como demandado-apelante, BANCO POPULAR
ESPAÑOLS.A representado por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO y asistido del Letrado D.
CARLOS SÁNCHEZ NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19, de Madrid, en fecha 11 de mayo de 2019, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA íntegramente la demanda formulada por DON Antonio Y DOÑA Trinidad contra BANCOPOPULAR S.A. y en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se desestima la excepción de caducidad.

2.- Se declara la nulidad de las órdenes de suscripción de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones (BO.SUB.OB.CONV, B.POPULAR V4-18) firmadas el 20 de marzo de 2012 y mediante las cuales adquirieron 1800 títulos así como la conversión en acciones.

3.- BANCO POPULAR deberá restituir a la parte demandante la cantidad abonada para la adquisición de los referidos títulos, 180.000.-€ más el interés legal de esta suma desde la fecha efectiva de la adquisición hasta la presente resolución, a partir de la cual el interés aplicable será el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C .

4.- la parte demandante deberá restituir a BANCO POPULAR el importe de los rendimientos percibidos, más el interés legal devengado desde las fechas de percepción, así como deberá restituir en su caso las acciones que le fueron entregadas en el canje o el valor obtenido en caso de venta. El traspaso de los títulos se realizará sin coste alguno para el demandante en la forma que libremente acuerden las partes, o en su caso, la que se determine en ejecución de sentencia.

5.- El resultante de ambas operaciones podrá compensarse, una vez se determinen los intereses aplicables, en la forma en que acuerden las partes o se decida, en su caso, en la ejecución de esta sentencia.

6.- Se condena a Banco Popular al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 19 de septiembre de 2019 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de marzo de 2019 .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento, antedentes y objeto de la litis . Don Antonio y doña Trinidad interpusieron demanda de juicio ordinario contra el Banco Popular Español, S.A., manifestando que en su momento, asesorados por el director de la oficina de la parte demandada en Cantalejo (Segovia) para adquirir participaciones preferentes, invirtieron gran parte de sus ahorros, con un total de 180000 €. A su vencimiento en el año 2012 esa misma persona les aconsejó reinvertir ese importe en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del banco haciéndolo a través de dos operaciones, una de 60000 € y otra de 120000 €. Pese a la falta de conocimiento sobre la operación, que se trataba de un producto complejo y que resultó no conveniente para ellos, se consumó la operación el 20 de marzo de 2012. Pocos meses después, se les informó de la obligación de canje de esos bonos subordinados por acciones de la propia entidad, siendo la fecha límite el 30 de octubre de 2012. Para llevarse a cabo esa operación de canje comprobaron que los 180000 € invertidos se habían convertido en acciones por un valor de 150240,08 €. Como consecuencia de todo ello se instaba la nulidad por vicio del consentimiento, solicitando que se declarase la nulidad del contrato con restitución de prestaciones, por lo que debía reintegrarse a la parte actora los 180000 € invertidos.

El Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda interpuesta señalando, con carácter previo, que no se trató de una suscripción de bonos subordinados, sino de un canje de participaciones preferentes previamente contratadas en el año 2006. Además, alegó que la acción de nulidad estaría caducada, que no había existido una pérdida patrimonial que justificase la acción y que la información facilitada en el momento de llevarse a cabo la contratación era suficiente, por lo que no procedía en ningún caso la nulidad pretendida.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid dictó sentencia el 11 de mayo de 2018 estimando íntegramente la demanda y declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones firmadas el 20 de marzo de 2012, debiendo restituirse a la parte demandante los 180000 € invertidos, más los intereses legales desde la fecha de adquisición, mientras que los demandantes debían restituir los rendimientos obtenidos, más los intereses legales desde las fechas de percepción, así como, en su caso, restituir las acciones que le fueran entregadas tras el canje sin coste alguno.



SEGUNDO.- Recurso de apelación . Contra esa sentencia el Banco Popular Español, S.A., interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción, entendiendo que la sentencia dictada vulneraba la doctrina jurisprudencial relacionada con el artículo 1301 del Código Civil . En segundo lugar, se alegaba error de valoración de prueba, al considerar que las conclusiones alcanzadas en la sentencia eran contrarias a la lógica y a las pruebas practicadas en relación a la información facilitada en el momento de la firma del contrato. Finalmente, se alegó que no podía desvincularse esa operación de la anterior de participaciones preferentes al tratarse de dos contrataciones en el mismo tracto que estaban vinculadas.

Don Antonio y Dª Trinidad presentaron escrito de alegaciones oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- Caducidad de la acción . El recurso de apelación interpuesto se centra, en primer lugar, en la caducidad de la acción ejercitada. Señala la parte apelante en su escrito que la sentencia impugnada omitía la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación a la consumación de los contratos bancarios, así como el criterio seguido por esta misma Audiencia Provincial, considerando que la acción nació en el momento en que el cliente pudo ser consciente de su error, por lo que la referencia que tenía adoptarse era la de fecha del canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados, el 20 de marzo de 2012, de modo que la acción estaría caducada en el momento de presentación de la demanda, 26 de septiembre de 2016.

Sin embargo, este mismo tribunal ha tenido ocasión de manifestar de forma reiterada que en este tipo de reclamaciones el plazo no debe computarse desde la fecha en que se verificó el canje, sino desde el momento concreto en que se tuvo conocimiento de que se había llevado a cabo la conversión y el correspondiente quebranto económico. En efecto, decíamos en sentencia de 30 de noviembre de 2018 que 'no fue en el mes de mayo de 2.012, cuando los actores tomaron real y preciso conocimiento de la perdida que les suponía la conversión de los 'bonos en acciones' como pretende la demandada, aunque sin probarlo, sino en la fecha en que por la demandada se comunicó a los actores la ejecución de la orden de la referida conversión, la que debe ser tomada como fecha inicial.

En consecuencia, el dies a quo no será, como se alega por la parte apelante, el 20 de marzo de 2012, sino, como bien señala la sentencia apelada, cuando se comunicó a los clientes el canje, produciéndose la conversión el 17 de octubre de 2012 , como se desprende del documento 14 unido a la demanda, de forma que en la fecha de interposición de la demanda la acción no estaría caducada, pues aún no habrían transcurrido los cuatro años legalmente previstos.



CUARTO.- La nulidad por vicio del consentimiento . El segundo motivo de recurso de apelación se centra en la inexistencia de un error en el consentimiento prestado por los demandantes en la suscripción de las obligaciones subordinadas. Se señalaba por la parte recurrente que era correcta y suficiente la información suministrada y que si había cumplido de manera estricta la normativa MIFID. En este sentido, se realizó el test de conveniencia, donde se alertaba de la posible inadecuación del producto, y se entregó toda la documentación complementaria descriptiva de los riesgos de la operación. En base a todo ello, se entendía cumplida la legalidad vigente y el deber de información, habida cuenta del perfil inversor de los demandantes, existiendo diversas inversiones en paralelo en participaciones preferentes y bonos subordinados que no han sido objeto de reclamación.

Debemos comenzar por señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 señaló que de la conocida como normativa MiFID se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, de forma que 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.

7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law - PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Con esa base, la citada sentencia aborda la cuestión relativa a los diferentes test que deben realizarse en función de las circunstancias del caso. Dice esa sentencia que 'el art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.(...) El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional''. (...). Como consecuencia de toda esa regulación, 'las entidades vienen obligadas a efectuar una evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. (...) La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. (...) Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art.

79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. (...) Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.

(C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales'.

Como consecuencia de todo ello, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de esa normativa no determina automáticamente la nulidad del contrato, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El hecho de que el apartado 3 del art.

79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implicaría, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento, por lo que debería considerarse nulo el contrato celebrado.

En este caso, esa función de asesoramiento, como se destaca en el séptimo fundamento de la sentencia apelada, fue reconocida por el propio director de la sucursal, puesto que a tales efectos el ofrecimiento de un producto de riesgo que los demandantes ni conocían conlleva de por sí la función de asesoramiento, sin que conste, por otra parte, que se hiciera una oferta o asesoramiento más amplio para poder ofrecer más opciones a los demandantes que fueron convenientemente asesorados y conducidos hacia la contratación de un producto de esa entidad. Por ello, debe concluirse que en este caso la entidad financiera no cumplió con sus obligaciones, conforme a la LMV, lo que es especialmente relevante si tenemos en cuenta el perfil inversor de los actores y que el test de conveniencia ya había dado como resultado que no era un producto recomendable para ellos.

En todo caso, se comparten los argumentos de la sentencia apelada en el sentido de que el deber de información no fue debidamente cumplido, al no facilitarles una información clara y comprensible. En efecto, tal y como señalábamos en sentencia de este mismo tribunal de 13 de noviembre de 2017 , con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco y se desconoce la extensión, calidad y comprensibilidad de la información verbal que pudiese haberse dado al suscriptor, pues pudo no ser leído y, aun de haberlo hecho, no puede haber seguridad alguna de que hubiese comprendido correctamente los aspectos peligrosos para su patrimonio. La entrega del tríptico explicativo del funcionamiento del producto, de texto apretado y de lenguaje forzosamente técnico no cubre la obligación de información exigida a la entidad prestadora de servicios de emisión por la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto 2017/2008. Por lo demás, no consta que los actores fuesen unas personas con conocimientos financieros solventes, más bien al contrario. Las menciones predispuestas por la entidad bancaria en los documentos que se ponen a su firma deben considerarse vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como señaló el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril .

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Por otra parte, la prueba de la información y de su contenido corresponde a la entidad prestadora del servicio. Porque son estas entidades las que diseñan los productos y los ofrecen a sus clientes y deben, por ello, realizar un esfuerzo adicional, que habrá de ser mayor y más esmerado, cuanto menor sea el nivel de formación genérica y financiera del cliente, a fin de que este comprenda perfectamente el alcance de su decisión. Además, entender lo contrario implicaría hacer recaer sobre el cliente la carga de probar un hecho negativo. Se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 : 'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

_ 'Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae'.

En el presente caso no se ha probado que se proporcionase a la parte demandante la información exigida legalmente, según lo establecido en el artículo 60, apartado uno, letras b y d, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Una vez concluido que la información facilitada no respetó la normativa aplicable y que no se ha acreditado por la demandada que se diese una información completa del producto, debe analizarse qué consecuencias se derivan de ese hecho. Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones o características de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y, además, que sea esencial, por carecer de alguna de esas condiciones que se le atribuyen o no ser como se le ha informado, que son las que, de modo primordial, determinaron la voluntad contractual, y que sea excusable, en el sentido de que no pudo ser evitado por quien lo padeció conforme a una diligencia media o regular que, en ámbitos como el presente, descansa en la confianza y fiabilidad que le merece el oferente - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 , 13 de febrero de 2007 , 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error invalidante del contrato existe cuando se genera una representación equivocada de la base negocial sobre la que descansa el contrato, por una creencia inexacta o no explicada de un elemento relevante del mismo que, por ello, es desconocido y que de haberlo conocido la parte seguramente no lo hubiera perfeccionado.

Salvo que la simplicidad del negocio jurídico concertado y el modo en que alcanza su consumación permita su comprensión sin unos conocimientos financieros específicos ni una información cualificada.

Sobre el error como vicio del consentimiento y su excusabilidad, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 : 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen.

b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas.

'(...) A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos: '1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

'2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

'3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento (...).

'4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error (...).

'5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo (...) Por último, hallamos en un pasaje de la Sentencia también del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2017 : 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis. 3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 62911993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (...).

La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vida el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

Así pues, se produjo en este caso un error sustancial sobre el objeto mismo del contrato, en cuanto afectaba al procedimiento de canje del título adquirido por acciones, que es una de las características genuinas de los bonos, la pieza de garantía en orden a la recuperación de la inversión al tiempo del vencimiento final o de las conversiones anticipadas.

Y la excusabilidad del error deriva de la obtención de una información incompleta y deficiente sobre la consistencia del producto financiero adquirido, que omitía datos relevantes por parte de la entidad que estaba obligada por ley a informar de forma clara, comprensible, objetiva y completa. Cuando el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Nos encontramos, pues, ante un error sobre las cualidades esenciales de la cosa contratada provocado por la negligente conducta del banco demandado que no ha acreditado que cumpliera con sus deberes de información al cliente, pues lo hizo de modo inadecuado, de forma que el error de los demandantes debe calificarse como un error excusable, lo que lleva consigo la nulidad del contrato de litis, conforme a los arts.

1261 , 1265 , 1266 del Código Civil , por lo que no puede prosperar este segundo motivo de recurso.



QUINTO.- Las consecuencias de la nulidad declarada . El tercer motivo de la apelación se centró en la inexistencia de un perjuicio imputable a la parte demandante. Señalaba en su recurso que la reclamación se había producido tras el descenso de cotización de las acciones, pero que habían obtenido importantes sumas económicas con las participaciones preferentes de forma que habían recuperado su inversión inicial y diversas cantidades en concepto de intereses a lo largo de esos años.

Sin embargo, el recurso prescinde del hecho de que, decretada la nulidad por no haberse facilitado la información necesaria, el objeto de la litis queda exclusivamente centrado en la operación cuya nulidad se pretende y es finalmente sancionada en la sentencia. Desde ese punto de vista, la sentencia con claridad determina el alcance de la nulidad, limitando los efectos a la operación concreta que se ha demandado, de ese modo se establece la obligatoria restitución de prestaciones, debiendo reintegrar los intereses percibidos la parte demandante, pero obviamente en relación a la operación cuya nulidad es decretada, y sin que pueden tenerse en consideración otras distintas u otros antecedentes contractuales previos a la operación objeto de la litis. Es por ello que ni pueden incluirse como efecto o consecuencia de la nulidad decretada otras operaciones distintas firmadas por los apelantes, ni tampoco incluirse rendimientos por otras operaciones que fueron canceladas tras producirse el canje en el año 2012.

En definitiva, la operación se extinguió cuando se verificó el canje, con lo que queda fuera del tráfico jurídico y también de la nulidad que se decreta en la sentencia, limitada en su declaración a la orden de suscripción por canje de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones firmada el 20 de marzo de 2012. No cabe, en consecuencia, tener en consideración operaciones anteriores o devengos o intereses correspondientes a aquéllas, como se pretende por la parte apelante, por lo que tampoco en este extremo puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



SEXTO.- Costas . De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto el Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid , en autos nº 948/2016, seguidos entre dicho litigante y D.

Antonio y Dª Trinidad , bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Paloma Miana Ortega, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.