Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 637/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0135458
Recurso de Apelación 637/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 674/2017
APELANTE: D./Dña. Felix
PROCURADOR D./Dña. CAROLINA GONZALEZ DIAZ
APELADO: BANCO MARE NOSTRUM SA y BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 674/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid a instancia de D. Felix
apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. CAROLINA GONZALEZ DIAZ contra BANCO
MARE NOSTRUM SA, sucedido procesalmente por BANKIA SA apelado - demandado, representado por el
Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/05/2018.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/05/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Felix absuelvo de ella a la demandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A., todo ello con imposición de costas a la demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario de la que dimana este recurso se suplica que se dicte sentencia condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 29.745,94 euros de principal más intereses legales y costas. La cantidad reclamada fue anticipada tras la suscripción el 7 de agosto de 2006 de un contrato privado de compraventa de una vivienda en construcción en el complejo residencial 'Mediterráneo III' de Roquetas de Mar (Almería) con la promotora Promociones Inroal SL. Se ejercita la acción directa prevista en la Ley 57/1968, de 27 de julio, en reclamación de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de controlar la existencia de aval o póliza en la apertura de las cuentas especiales que dicha norma prevé en relación con aquellas en la que se van a realizar los ingresos para el pago a cuenta de viviendas futuras, dirigiendo esta acción contra el garante, esto es, la entidad bancaria demandada.

La sentencia desestima la demanda por apreciar la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de dos años desde el incumplimiento por parte de la promotora de la terminación y entrega de la vivienda adquirida.



SEGUNDO.- Por razones de sistemática procesal, ha de examinarse en primer lugar el motivo de impugnación relativo a la procedencia de la acción por cuanto que el recurrente mantiene que, además de no existir el preceptivo aval, éste no podría declararse caducado.

El motivo ha de ser acogido por cuanto que la sentencia aplica indebidamente la disposición adicional primera de la Ley 20/2015 sobre ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, cuyo número dos-2, letra c) establece que 'transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval '.

Resulta evidente que este plazo de caducidad no es de aplicación al supuesto de autos ya que el derecho a la devolución nace cuando se formaliza el contrato privado de compraventa, el 7 de agosto de 2006, y por cuanto que la entrada en vigor de la citada norma no se produce sino hasta el 1 de enero de 2016. Disponiendo el art. 2.3 del Código Civil que 'Las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieren lo contrario', ha de entenderse que el plazo de caducidad de dos años previsto en la aludida norma se habrá de computar necesariamente a partir de su entrada en vigor, plazo que, cuando se presenta la demanda, no puede tenerse por transcurrido al ser previa la adquisición de la vivienda que finalmente no ha obtenido la licencia de primera ocupación.



TERCERO.- Según la sentencia de 24 de febrero de 2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo 'es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia'.

Al apreciarse en la sentencia recurrida la excepción de caducidad, no se ha entrado a conocer del fondo del asunto y se ha dejado la cuestión imprejuzgada por lo que procede, dado el carácter ordinario y de conocimiento pleno que tiene el recurso de apelación, realizar el oportuno examen y decisión sobre el tema de fondo cuestionado en el proceso al venir facultado este Tribunal ' ad quem' para asumir todas las facultades que tuvo el órgano ' a quo', tanto más si no existe conformidad sobre los extremos controvertidos.



CUARTO.- Se alega error en la valoración de la prueba documental aportada, única practicada, y error en los hechos considerados como probados por no existir el aval bancario.

En la sentencia se indica que la obra debió ser finalizada y entregada al actor el 7 de febrero de 2009, (18 meses desde la firma del contrato) fecha en que cifra el hecho que daba lugar a que se pudiera ejecutar la garantía, aval bancario, que 'efectivamente existía', afirmación ésta que no viene corroborada documentalmente ya que del análisis pormenorizado de la prueba obrante en las actuaciones no aparece el aval en cuestión.

La inexistencia de aval que garantizara los anticipos ingresados por el comprador, ya sea en la cuenta especial o en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, no es óbice para que prospere la acción. En este caso, no se ejercita por el demandante la acción resolutoria sino la de reclamación de cantidad con base en la Ley 57/68 de 27 de Julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, siendo de significar en este punto que aunque no exista garantía en forma de aval, como acontece en este caso, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. A partir de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias de 9 y 17 de marzo de 2016 y 18 de julio de 2017, entre otras.

Por su parte, la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proclama que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Constando documentalmente probados los ingresos del demandante en una cuenta de la promotora por la compra de la vivienda en construcción, no puede descargarse en el comprador 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas', por lo que se está en el caso de estimar la demanda y resolver de acuerdo con lo pedido.



QUINTO.- La estimación del recurso supone que no se condene en las costas de la apelación a ninguna de las partes, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo imponer a la demandada las de la primera instancia al haber sido rechazadas todas sus pretensiones por aplicación del art. 394.1 de la citada ley procesal civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra la sentencia de 21 de mayo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid dictada en el procedimiento ordinario nº 674/17, debemos revocar dicha resolución para estimar la demanda de juicio ordinario formulada por D. Felix y condenar a Banco Mare Nostrum SA a abonar al citado demandante la cantidad de 29.745,94 euros, más los intereses legales, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de este recurso e imponiendo a la demandada las costas procesales de la primera instancia, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.