Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1463/2017 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0087290
Recurso de Apelación 1463/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 495/2015
APELANTE: Dña. Victoria
PROCURADORA: Dña. BEGOÑA LÓPEZ CEREZO
APELADO: D. Jesús Luis
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de procedimiento ordinario, seguidos bajo el nº 495/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Victoria , representada por la Procuradora doña Begoña López Cerezo.
De la otra, como apelado, don Jesús Luis , que se haya en situación de rebeldía procesal.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Victoria representado por el Procurador de los Tribunales Dª María del Rosario Victoria Bolivar contra Don Jesús Luis se acuerda modificar las medidas adoptadas en la Sentencia de incapacitación de fecha 29 de noviembre de 2007 dictada en el procedimiento 1858/2007 en el sentido de atribuir a Doña Victoria el ejercicio exclusivo de la patria potestad rehabilitada sobre la hija Apolonia , manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Victoria , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como único motivo de su recurso 'la infracción de ley, por vulneración de los artículos 170 en relación con el 154 del CC '.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

La sentencia impugnada no infringe lo dispuesto en el artículo 170 del CC en su relación con el 154 del mismo texto legal , por la sencilla razón de que, conforme al dictado de dicho precepto, ha privado parcialmente al padre de la patria potestad que tenía rehabilitada sobre su hija incapacitada en cuanto a su ejercicio, atribuyendo en consecuencia la exclusividad del mismo a la madre.

Resulta notorio que la mera titularidad de la potestad integra la sola ostentación de un derecho vacío de facultades, y que es el ejercicio de la misma el que otorga la autoridad para obrar en consecuencia, en este caso en solitario a la madre, sin necesidad ya de consentimiento paterno. Por eso, cuando en el escrito impugnativo se afirma que 'resulta imprescindible el atribuir la patria potestad en exclusiva a la madre, habida cuenta los impedimentos que encuentra en su vida ordinaria para solicitar y acceder a ayudas asistenciales y tratamientos de su hija, los cuales sin la autorización de ambos padres resultan imposibles de conseguir', se están confundiendo los términos, y no parece se atienda a lo decidido por el Juzgado a quo , que es precisamente la atribución a la actora de la facultad para que realice todo ese abanico de gestiones sin que tenga que contar para ello con la anuencia del demandado.

El incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad no conlleva por sí mismo la privación total o parcial de la misma, sino que es necesario también que sea contrario al interés del menor o incapacitado, de forma que dicha privación le sea beneficiosa ( STS 621/2015, de 9 de noviembre ).

Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero ), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor o incapacitado ( STS 183/1998, de 5 marzo ).

Esto es precisamente lo que ha llevado a efecto la sentencia apelada, es decir, apreciar la existencia de un incumplimiento de deberes parentales grave, reiterado y contrario al interés de Apolonia , pero no hasta el punto de acordar la privación total de la patria potestad, en su titularidad y ejercicio, sino sólo parcial en cuanto a este último aspecto. Tanto una como otra realidad responden pues a unos mismos presupuestos conceptuales, y así se deprende del propio artículo 170 del CC , dependiendo de la ponderación judicial la decisión que definitivamente se adopte, que resultaría difícilmente revisable en alzada si se ajusta a criterios de lógica y razón, como aquí ocurre. Efectivamente, la sentencia de instancia basa su argumentación en los hechos de entender salvaguardado el interés de la hija con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre y no considerar perjudicial para ella el mantenimiento de la titularidad paterna, 'máxime cuando se desconocen las razones por las que el padre no participa en los deberes inherentes a la patria potestad', al ignorarse su 'paradero actual [...] y la situación en la que se encuentra'.

No puede obviarse que el Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, es decir, en interés en este caso de la incapaz, ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

De esta forma, el Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).



SEGUNDO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María del Rosario Victoria Bolívar, en nombre y representación de doña Victoria , contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil dieciséis, dictada en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número veinticuatro de Madrid bajo el cardinal 495/2015, debconfirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1463 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe