Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1629/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742120170026985
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1629/2018
Asunto: 601724/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 178/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE MALAGA
Negociado: 9
Apelante: Manuela
Procurador: MARIA JOSE YOLDI RUIZ
Abogado: ENCARNACION BARBA ESCALANTE
Apelado: Epifanio
Procurador: ENRIQUE CARRION MARCOS
Abogado: CARLOS PEDRAZA SALAZAR
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 178/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1629/2018.
SENTENCIA Nº 85/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 30 de enero de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio
Contencioso número 178/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga seguidos
a instancia de Dª. Manuela , representada en el recurso por la Procuradora Dª. María José Yoldi Ruíz y defendida
por la Letrada Dª. Encarnación Barba Escalante contra D. Epifanio , representado en el recurso por el Procurador
D. Enrique Carrión Marcos y defendido por el Letrado D. Carlos Pedraza Salazar, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga dictó sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 en el juicio de Divorcio Contencioso número 178/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Sra. Procuradora de los Tribunales 0a María José Yoldi Ruíz en nombre y representación de Da Manuela contra D. Epifanio , bajo ia representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Enrique Camón Marcos, declaro la disolución de! matrimonio por divorcio de ambos cónyuges, con los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas, estableciendo las siguientes medidas o efectos: Io.- Se atribuye a Da Manuela el uso del que fuera domicilio conyugal sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Málaga, así como sus anexos (garaje, trastero, etc.) y ajuar doméstico. D, Epifanio no podrá entrar en él sin el consentimiento de IT Manuela , pudiéndose llevar exclusivamente sus objetos de uso personal y enseres profesionales, si no lo ha efectuado todavía.

2°.- D, Epifanio abonará 150 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de pensión alimenticia de su hijo Juan María , cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Da Manuela dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2020, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, y el 50% de las cargas familiares que afecten a bienes comunes, en el caso de que existan, correspondiendo a D3 Manuela el 50% restante. Cualquier cantidad abonada sin acuerdo de ambos padres al margen de las cantidades aquí estipuladas nunca será tenida en cuenta como abono de la pensión alimenticia, ni total ni parcialmente.

El alimentista (o su representante legal) debe comunicar al alimentante las .modificaciones de circunstancias que determínen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan, sobre todo en caso de cesación de estudios y/o incorporación al mercado laboral. La ocultación de estos dos extremos conllevará que la reducción o extinción en su caso de la pensión alimenticia se aplique con efectos retroactivos a dicho momento, con obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

3°.- No ha lugar a establecer ninguna pensión compensatoria.

En ejecución de sentencia podrán las partes practicar la liquidación de la sociedad conyugal, de no haberlo efectuado aún."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 30 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia en lo relativo a la pensión compensatoria denegada, solicita se establezca ésta en la cantidad de 300 € mensuales revalorizada anualmente conforme al IPC. Señala la apelante que la sentencia no reconoce pensión compensatoria a su favor fundamentando que no se ha podido acreditar ingresos del demandado mas allá de la cantidad de 430,27 € en concepto de pensión si bien refiere que el apelado obtiene la mayor parte de sus ingresos sin estar dado de alta en ningún régimen de Seguridad Social ni abonar impuesto alguno realizando trabajos con una máquina excavadora cuya titularidad está a nombre del menor de sus hijos de 18 años que se encuentra estudiando y que ni siquiera posee autorización para conducir ni sabe manejar la referida máquina, la cual está en posesión del demandado, gravada con un préstamo que para su concesión se hubo de hipotecar la vivienda propiedad de la apelante adquirida por herencia habiendo dejado de pagar el señor Epifanio con el riesgo de embargo de la vivienda familiar siendo de sentido común que si adquirió la excavadora fue para obtener beneficios con ella. Además, indica que toda la familia vivía de los ingresos de don Epifanio . Por contra, sostiene la apelante la carencia de ingresos sin posibilidades para trabajar dada su edad, su escasa formación y cualificación profesional, no habiendo trabajado nunca fuera de casa, justificando todo ello el desequilibrio económico alegado, razón por la que solicita se establezca una pensión compensatoria por importe de 300 € mensuales, entendiendo vulnerado lo dispuesto en el artículo 97 del CC.



SEGUNDO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia que deniega el establecimiento de pensión compensatoria respecto de la cual debemos traer a colación que la sentencia de Pleno nº 864/2010, de 19 de enero de 2010, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil, frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011; 17 de marzo 2013, 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016, 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre y 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero.

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.



TERCERO.- Las anteriores consideraciones llevadas al caso de autos permiten rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por el Juzgador de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido el juzgador a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o racionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. Cierto es que la recurrente, que a la fecha de la demanda contaba con 59 años de edad, contrajo matrimonio con el demandado en fecha 15 de julio de 1977 (folio 13), por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en el año 2017, ha durado casi 40 años, contraído cuando la apelante contaba con 19 años de edad, naciendo cuatro hijos, en fecha 12 de julio de 1978; 1 de abril de 1980; 20 de enero de 1987 y19 de febrero de 1999. Consta en el Certificado de matrimonio de los cónyuges que en virtud de escritura notarial de 18 de julio de 2012 cesaron en el régimen económico matrimonial que venía rigiendo entre ellos, cual era el de sociedad de gananciales y a partir de tal fecha fijaron como régimen económico matrimonial el de absoluta separación de bienes. En la contestación a la demanda el demandado mostraba en el hecho noveno su disconformidad con la pensión compensatoria interesada de contrario habida cuenta que consideraba que no existía desequilibrio económico en la pareja puesto que, según aduce, le consta con certeza que la demandante es perceptora de una pensión no contributiva de 400 €, extremo que si bien fue alegado, carece de prueba alguna que lo refrende. Consta al folio 56 que el apelado percibe, en calidad de subsidio por desempleo, con fecha de efectos desde el 16 de enero de 2010, el importe de 430,27 euros, certificado fechado el 13 de noviembre de 2017, presentándose al folio 57, demanda de renovación de empleo emitida por la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio. Estando señalada la vista para el día 30 de enero de 2018 en virtud de Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia, la cual consta al folio 58, debidamente notificada a ambas partes el 20 de diciembre de 2017 según resulta del folio 60 de las actuaciones, la vista se celebró únicamente con la presencia de la parte demandada, no así de la parte demandante/apelante, quien interesó se libraran los Oficios que había dejado designados en el Otrosí Primero de su contestación a la demanda. Al folio 67, y como consecuencia de los Oficios librados, consta comunicación de la Directora de I.E.S. PORTADA ALTA a cuyo tenor el alumno Juan María no se encuentra matriculado en dicho centro en el curso 2017/ 2018, ante lo cual y tras el traslado que se efectúa a las partes, la parte apelante presenta escrito (folio 72) indicando que el hijo no se encuentra matriculado en dicho centro sino en el centro C.E.P.E.R. PORTADA ALTA presentando documental al respecto (folio 73) a cuyo tenor el alumno se encuentra matriculado en el P.E. Obtención de Titulación Básica 'preparación realización prueba obtención Tit. Es) en el curso 2017/2018 con horario de mañana. Asimismo consta al folio 78, de fecha 28 de marzo de 2018 contestación al oficio solicitado a la Delegación territorial en Málaga de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, Servicio de Acción e Inserción Social, a cuyo tenor Doña Manuela no recibe ingreso mínimo de solidaridad ni renta mínima de inserción. Igualmente al folio 81 consta contestación al oficio procedente de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de fecha 5 de abril de 2018 a cuyo tenor en relación a las posibles ayudas o prestaciones reconocidas a nombre de Doña Manuela se pone en conocimiento del Juzgado que hasta la fecha no ha entrado en el Servicio de Valoración de la Dependencia, solicitud de la interesada para el reconocimiento de la situación de la dependencia por lo que no tiene reconocido servicio o prestación alguna. Una vez lo anterior, mediante Diligencia de Ordenación de 10 de abril de 2018 (folio 82) se da traslado a las partes para que en el término de 10 días presenten las alegaciones que estimen oportunas, extremo que fue notificado el 11 de abril de 2018, sin que ninguna de las partes presentaran escrito de conclusiones.

Asimismo al folio 85, consta procedente de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales que Doña Manuela no recibe ningún tipo de ayuda o prestación por parte de dicho organismo y al folio 88 consta que tampoco percibe ninguna pensión a través del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social. Corresponde la carga de la prueba del desequilibrio económico a la parte actora y en el presente caso, la orfandad de prueba es tal que se desconoce si la actora, en plena edad laboral, se encuentra inmersa en el mercado de trabajo o no, y en su caso, el tipo de actividad que pudiera ejercer y salario que pudiera percibir. Tampoco se han acreditado los ingresos procedentes de la economía sumergida que alega percibe el demandado por cuanto que si bien es cierto que éste reconoce en su contestación a la demanda que la máquina excavadora está a nombre del hijo, se desconoce cuando fue adquirida, ni su precio ni por quién está siendo o ha sido utilizada ni con qué ingresos está siendo o ha sido abonado el préstamo hipotecario que grava la vivienda permitiendo su adquisición, ni tampoco se han presentado cuentas bancarias que acrediten los ingresos con los que ha contado la unidad familiar estos años teniendo en cuenta que la apelante sostiene que se ha dedicado exclusivamente a la familia, lo cual podría ser indicativo de la existencia de indicios de la capacidad económica del apelado, extremo que bien pudo acreditarse a través de prueba documental, como pudiera ser cuentas bancarias del matrimonio o prueba testifical alguna como pudiera ser de los hijos que corroboraran la dedicación exclusiva de la apelante a la familia y su ausencia de inserción en el mercado laboral durante el tiempo que duró el matrimonio ni siquiera es posible extraer tal conclusión del interrogatorio de las partes no asistiendo al acto de la vista la hoy apelante y entendiéndose solamente acreditado que el apelado percibe el subsidio por desempleo ascendente a 430,27 € con fecha de efectos desde enero de 2010, por lo que no puede entenderse acreditado que el demandado trabaje en la economía sumergida ni los ingresos que, en su caso, pudiera percibir al margen de la pensión concedida ni tampoco existe prueba que corrobore que la dedicación de la esposa al matrimonio haya cercenado sus posibilidades laborales negada la existencia de desequilibrio por el demandado en su contestación a la demanda, razones que determinan que no pueda estimarse el recurso ante la orfandad probatoria absoluta del alegado desequilibrio económico existente entre los esposos tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión del establecimiento de pensión compensatoria, situación que ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. Tiene reiterado esta Sala que la finalidad de la pensión compensatoria, como ya hemos expresado, conforme a la norma que la regula y la jurisprudencia dictada en aplicación e interpretación de la misma, es restablecer el equilibrio entre los que fueron esposos tras la ruptura del vínculo marital, pero no tiene como finalidad perpetuar el nivel de vida que venía disfrutando durante el matrimonio, ni equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, siendo la finalidad última y más legítima de tal prestación económica, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, y en el caso que nos ocupa, queda huérfano de toda prueba que el matrimonio le haya cercenado a la recurrente sus posibilidades y expectativas laborales, razones que conllevan que deba desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394. 1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada hayan de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Manuela frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Málaga de fecha 3 de septiembre de 2018, en los autos de Separación Contencioso nº 178/2017, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.