Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 742/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00085/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36006 41 1 2017 0001963
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000742 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000425 /2017
Recurrente: Esperanza
Procurador: MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado: BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO
Recurrido: Damaso
Procurador: RAQUEL SANTOS GARCIA
Abogado: OLGA LOPEZ CARBALLO
Rollo: 742/18
Asunto: Divorcio contencioso
Número: 425/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benitez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 85/19
En Pontevedra, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 742/18, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio seguido con el núm. 425/17 ante el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, siendo apelante la demandada DÑA. Esperanza ,
representada por el procurador Sr. Palacios Palacios y asistida por el letrado Sr. Fernández Aguiño, y apelado
el demandante D. Damaso , representado por la procuradora Sra. Santos García y asistida por la letrada
Sra. López Carballo. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28 de junio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Se acuerda la disolución del matrimonio formado por Don Damaso y Doña Esperanza con todos los efectos legales.

Se adoptan las siguientes medidas: a) Se atribuye a Don Damaso y a Doña Esperanza el uso y disfrute de la vivienda familiar sita (en el) número NUM000 de la CALLE000 de O Grove (Pontevedra) en los períodos quincenales en que se venía desarrollando hasta ahora.

b) Cada progenitor deberá sufragar los gastos básicos de Don Fulgencio que se generen en los períodos en que cada uno de ellos resida en el domicilio antes dicho.

c) Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Dada la naturaleza del presente procedimiento, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. '

SEGUNDO .- Notificada la referida resolución a ambas partes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2018 y por el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó pertinentes, terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que se revoque la de instancia y se acuerde la atribución de la vivienda familiar a la demandada y su hijo, estableciéndose la obligación del demandante de contribuir al sostenimiento de su hijo con el importe mensual solicitado en la contestación a la demanda.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito presentado el 10 de octubre de 2018 y por el que solicitó su desestimación, con imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 21 de noviembre de 2018 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución que recurso interpuesto por el demandante los siguientes: 1º Dña. Esperanza y D. Damaso contrajeron matrimonio en la localidad de O Grove el 18/09/1993; de dicha unión nació un hijo, Fulgencio , el NUM001 /1997 (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento -folios 9 y ss.-).

2º Los cónyuges establecieron su domicilio familiar en un piso sito en la CALLE000 núm. NUM000 de O Grove, adquirido por D. Damaso mediante escritura pública de fecha 13/10/1989 y aportado después, en escritura pública de fecha 27/10/1993, a la sociedad de gananciales ' con cargo al derecho de reembolso ' (extremos no discutidos; cfr. las copias de las escrituras públicas de compraventa y de capitulaciones matrimoniales aportadas con el escrito de demanda -folios 14 y ss.-); actualmente, y tras el acuerdo alcanzado iniciado este procedimiento, ambos residen en la citada vivienda por quincenas sucesivas, en compañía del hijo común (hecho aceptado por ambas partes y ratificado por el hijo en el acto de la vista).

3º D. Damaso , nacido el NUM002 /1965, presta servicios por cuenta ajena sin solución de continuidad para la empresa 'Thenaisie Provote, S.L.' (conservas de pescado y mariscos), con la categoría de peón, desde el 08/08/1988, percibiendo una retribución que en el año 2016 ascendió a 14.578,40 € y, en el año 2017, se cifraba en 965 €/mes netos; por su parte, Dña. Esperanza , nacida el NUM003 /1970, también trabaja para la misma empresa 'Thenaisie Provote, S.L.', con la categoría de auxiliar de fabricación, desde el 05/11/2007, ascendiendo el salario percibido en el ejercicio 2016 a 12.595,80 € y oscilando en el 2017 entre los 828 €/mes y 854 €/mes (cfr. la información sobre percepciones del trabajo facilitada por la AEAT -folios 37 vto. y 42 vto.-, en relación con las nóminas de ambos -folios 85 y ss.-).

4º El hijo común, Fulgencio , de 21 años de edad, cursó en el año 2017/2018 un grado académico en Vigo, donde residía entre semana en una vivienda alquilada, por la que satisfacía 173,33 €/mes y en la que permaneció hasta finalizar el curso, momento en que regresó al domicilio familiar en O Grove con la intención de finalizar los estudios de bachillerato; al margen de algunos trabajos temporales en época estival, no desempeña actividad retribuida alguna, dependiendo económicamente de sus progenitores (datos igualmente admitidos por ambas partes, con independencia del matiz de quien de los dos se hace cargo de los gastos).

5º En fecha 19/10/2017, D. Damaso presentó demanda de divorcio en la que, además de interesar la formalización del cese de la convivencia, solicitó la atribución a su favor del uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal en tanto se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales, sin que haya lugar a adoptar medida alguna en materia de guarda y custodia o régimen de visitas, al ser el hijo mayor de edad, como tampoco en relación a eventuales alimentos o pensión compensatoria.

6º El demandante fundamentó su petición, respecto del uso y disfrute de la vivienda, en el hecho de que, al ser el hijo mayor de edad y residir en Vigo y tener ambos cónyuges independencia económica con ingresos similares, no puede aplicarse el criterio del interés más necesitado de protección, debiendo ambos cónyuges proceder a la liquidación de los gananciales, por lo que ' habiendo sido la casa de naturaleza privativa, aportada a la sociedad de gananciales con , procede el uso del domicilio conyugal a D. Damaso (art. 96 del C. Civ.) '; en cuanto a la pensión de alimentos del hijo, porque en atención a la edad del hijo común, la duración estimada de los estudios que acaba de iniciar y demás circunstancias y previsiones legales, los alimentos han de reputarse suficientemente cubiertos ' con el fondo/reserva de 19.000 € constituido a tal efecto ' y que la demandada retiró de una cuenta ganancial a favor del hijo; y, finalmente, con relación a la pensión compensatoria, porque ambos llevan más de 20 años integrados en el mercado laboral y tienen ingresos similares, de forma que el divorcio no les causa desequilibrio económico alguno, teniendo desde el año 2016 absoluta separación de bienes, sin haber liquidado todavía la sociedad de gananciales.

7º La parte demandada se avino al divorcio del matrimonio y se opuso a las concretas medidas solicitadas argumentando que, por diversas circunstancias, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos ha correspondido desde siempre a la madre, que viene satisfaciendo las necesidades personales y de manutención del hijo mayor de edad, que convive con ella y quiere seguir haciéndolo, por lo que la demandada tiene un interés legítimo, jurídicamente digo de protección, que se traduce, primero, en la atribución del uso del domicilio familiar a ella a su hijo mayor de edad, y, segundo, en la obligación del demandado de contribuir a los gastos y cargas familiares del hijo, que todavía se encuentra en período de formación y carece de independencia económica, en la cantidad de 300 €/mes. Se niega la existencia del supuesto fondo de reserva para atender los gastos derivados de la educación y mantenimiento del hijo.

8º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' declara la separación del matrimonio y, con relación a las medidas solicitadas, acuerda lo siguiente: - mantiene la atribución del uso de la vivienda a ambos cónyuges por períodos quincenales, al considerar, con cita del art. 96 CC , que ' el domicilio familiar sito en el número diecisiete de la CALLE000 de O Grove (Pontevedra) está siendo utilizado por ambos cónyuges en períodos quincenales, tal y como se reflejó en el escrito de contestación a la demanda y sin que tal extremo haya sido desvirtuado en el acto de la vista, no existiendo motivos para cambiar dicho régimen, que entre los esposos ha sido convenido, sin perjuicio de lo que, en una ulterior liquidación de la sociedad conyugal, pueda establecerse '.

- respecto a la pensión alimenticia a favor del hijo mayor, partiendo de que ambas partes coinciden en que Fulgencio no es independiente económicamente, dado que solo trabaja en el período estival y pese a que ha realizado un grado académico tiene pendiente cursar el bachillerato, así como que el mismo relata ' que no es cierto que su madre le haya transferido la cantidad de 19.000 euros para sufragar sus necesidades sino que ésta es quien se hacía cargo de los gastos que le generó el estudiar el Vigo un grado académico ' y que ' ya no reside ni estudia en Vigo, encontrándose en la actualidad residiendo en el domicilio familiar y pendiente de terminar el bachillerato ', como quiera que reconoce que si bien en un primer momento su padre lo echó de casa, las relaciones se han normalizado y desde dos semanas antes del juicio convive con él la quincena que a su padre le corresponde el disfrute del domicilio, esa convivencia permanente y la normalidad de las relaciones entre padre e hijo determinan ' la no fijación de pensión alimenticia alguna en su favor, debiendo ser el padre y la madre en los períodos en que cada uno de ellos resida en el domicilio quienes sufraguen sus gastos básicos por mitad '.

9º Disconforme con esta resolución, la demandada Dña. Esperanza interpone recurso de apelación, reiterando los motivos expuestos en su escrito de contestación a la demanda en pro de la atribución del uso de la vivienda familiar a ella y al hijo mayor, por representar el interés más necesitado de protección, y de fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre y para el hijo mayor, pero dependiente económicamente, por importe de 300 €/,es.



SEGUNDO.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal.

Como ya se ha anticipado, la discusión se centra en dos puntos: la atribución del uso y disfrute de la que constituyera la vivienda familiar y la fijación de una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad.

Por lo que hace referencia a la primera cuestión, el art. 96 del Código Civil establece: ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección....' La norma ha planteado cierta discusión a la hora de precisar su aplicación cuando existen hijos mayores de edad.

Más concretamente, el párrafo 1º del art. 96 CC ha sido objeto de debate en la doctrina y la jurisprudencia menor en relación con la mención a los 'hijos' y, más concretamente, a los efectos de dilucidar si dicha mención comprende únicamente a los hijos menores o también a los mayores que, por cualquier motivo, pudieran residir con los padres, o, en otras palabras, si la protección que dicho párrafo dispensa a los hijos menores, como expresión del deber que el art. 39.3 CE impone a los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

A favor del criterio favorable a extender la protección al hijo mayor de edad se cita el tenor literal del párrafo 1º del art. 96 CC , que no distingue entre hijos mayores y menores de edad, así como los arts. 142 y ss. del Código Civil , que no restringen las obligaciones alimenticias al menor de edad y admiten la posibilidad de que dicha obligación pueda cumplirse mediante la asistencia en la propia vivienda del alimentante.

La posición contraria a ampliar la protección que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que el menor alcance la mayoría de edad encuentra su fundamento en el distinto tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

En esta misma línea se añade que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, ya que, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y ss. del Código Civil , que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 abordó el problema y optó por la segunda interpretación, en los siguientes términos: '(...) Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.' Al amparo de esta doctrina, la Sala Primera estimó el recurso y casó la sentencia al considerar que ' la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección '.

Esta línea jurisprudencial se ha reiterado en la STS de 11 de noviembre de 2013 , que delimita el contexto interpretativo en torno a la situación de igualdad de los cónyuges ante esta situación y la inaplicación en estos casos del marco de referencia que constituye el derecho de alimentos de los hijos mayores: ' La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

En relación a la segunda delimitación, y siguiendo lo declarado por la sentencia de pleno, se destaca que 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1° sino del párrafo 3° del artículo 96 CC ... ' Más recientemente, la STS de 12 de febrero de 2014 retoma la cuestión y apunta a la situación económica de los cónyuges como pauta a tener en cuenta para valorar el interés más necesitado de protección, con independencia del hecho de la convivencia con el o los hijos mayores de edad: ' En primer lugar, debe señalarse que la ausencia de los requisitos del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , esto es, la inexistencia de la convivencia familiar de hijos mayores de edad o emancipados que ya obtienen ingresos propios, no comporta, per se, una aplicación en clave automática de la denegación del uso de la vivienda, ni tampoco puede ser interpretado como un factor determinante a la hora de privar al cónyuge del derecho a usar el domicilio familiar. En parecidos términos, respecto de la decisión de los hijos mayores de convivir con el progenitor que no ostenta el uso del domicilio familiar, que tampoco debe considerarse como factor determinante en orden a la modificación del uso establecido.

En segundo lugar , y conforme a lo señalado, si bien estos hechos podrán ser valorados 'atendidas las circunstancias del caso', junto con otras que pudieran concurrir, el mantenimiento del uso de la vivienda o su modificación deberá estar justificado, necesariamente, en el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez '.

Y las SSTS 315/2015, de 29 de mayo , 176/2016, de 17 de marzo , y 34/2017, de 19 de enero , insisten en que ' ... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ... '.

En suma, la jurisprudencia asimila el supuesto de que existan hijos mayores de edad a la inexistencia de hijos, estimando aplicable el párrafo 3º del art. 96 CC , conforme al cual la regla general será la ausencia de pronunciamiento sobre el uso -y, por ende, la atribución tácita al cónyuge titular, si lo hubiere-, salvo que, por excepción, se considere que las circunstancias aconsejan atribuir el disfrute al cónyuge no titular por entender que representa el interés más necesitado de protección, en cuyo caso podrá adjudicársele el uso de tales bienes por el tiempo que prudencialmente se fije.

Para atribuir el uso de la vivienda, por la vía del art. 96 párrafo 3º CC , debe llevarse a cabo un análisis pormenorizado de las circunstancias tanto personales como económicas a tener en cuenta. Y, solo si tales circunstancias evidencian un interés más necesitado de protección, podrá establecerse un uso pero siempre con carácter temporal.

En el supuesto enjuiciado, la prueba practicada revela, primero , que los cónyuges son propietarios, en régimen de gananciales, de una casa compuesta de planta baja, piso y bajo cubierta, en la CALLE000 núm. NUM000 , sin que conste la titularidad de otros inmuebles (el informe de averiguación patrimonial revela que Dña. Esperanza aparece, además, como dueña del 16,66% de otra vivienda sita en el BARRIO000 núm. NUM004 , O Grove folio 44-); segundo , que ambos trabajan en la empresa de conservas 'Thenaisie Provote, S.L.', con una retribución de 965 €/mes netos en el caso de D. Damaso y de 841 €/mes netos de promedio en el caso de Dña. Esperanza (cfr. la información sobre percepciones del trabajo facilitada por la AEAT -folios 37 vto. y 42 vto.-, en relación con las nóminas de ambos -folios 85 y ss.-); tercero , que D.

Damaso tiene 53 años y Dña. Esperanza 48 años de edad; cuarto , iniciado el procedimiento, con fecha 14/11/2017, los cónyuges alcanzaron un acuerdo por el que ' en tanto en cuanto no se dicte sentencia firme, en el procedimiento de divorcio contencioso nº 425/2017 obrante en el Juzgado de primera instancia nº 2 de Cambados, y se proceda a la liquidación de gananciales, ambos disfrutarán del domicilio conyugal por períodos alternos de quince días, pudiendo únicamente retirar de ella sus enseres de uso personal... de la siguiente forma: la Sra. Esperanza desde el día 14 de noviembre de 2017 a las 18:00 horas hasta el 28 de noviembre a las 18:00 horas. b) El Sr. Damaso desde el día 28 de noviembre de 2017 a las 18:00 horas hasta el 12 de diciembre a las 18:00 horas. c) Y así sucesivamente hasta la terminación del antedicho procedimiento de divorcio y liquidación de gananciales. d) En cuanto al hijo común, podrá hacer uso del domicilio, siempre y cuando disponga del consentimiento expreso del progenitor al que corresponda el turno correspondiente en el modo expuesto' (cfr. folio 87); y, quinto , que durante el curso lectivo 2017/18, el hijo común, de 21 años de edad, residía entre semana en un piso compartida en Vigo y el fin de semana en el domicilio familiar, si bien a finales de 2017, dejó de hacerlo en los períodos en que el uso correspondía al padre al negarse este último, hasta principios de 2018, en que las relaciones se normalizaron.

En estas condiciones, la Sala considera que ninguna de las partes representa un interés más necesitado de protección que la otra, sino que ambas se desenvuelven en parámetros similares, sin que el hecho de que el hijo mayor de edad prefiera vivir con su madre suponga, por sí solo y como declara la jurisprudencia expuesta, un elemento que permita afirmar un interés más digno de protección, máxime cuando el propio Fulgencio manifestó en el juicio que las relaciones con su padre se habían normalizado y la revisión de los movimientos del extracto de cuentas aportados evidencian que los dos progenitores participaban en los gastos domésticos.

Si a lo expuesto se añade, por un lado, la existencia de un acuerdo, formalizado cuando el procedimiento se hallaba en trámite y en el que las partes pactaron el disfrute del domicilio por períodos alternos de quince días ' hasta la terminación del antedicho procedimiento de divorcio y liquidación de gananciales '; y, de otro lado, el hecho de que se trata de una decisión coyuntural, ya que la atribución del uso no puede prolongarse definitivamente en el tiempo, no cabe sino concluir la procedencia de asignar el disfrute de la vivienda familiar a los dos litigantes, por períodos sucesivos, hasta que se practique la liquidación de gananciales.

Subsidiariamente, Dña. Esperanza interesa que el uso se adjudique por un período más amplio que las quincenas establecidas, para permitir así tanto a los progenitores como al hijo mayor de edad ' llevar una vida digna y ordenada '.

La petición, aisladamente considerada, es plausible. Mas en el caso concreto tropieza con dos obstáculos: el acuerdo alcanzado entre ambas partes y la ausencia de datos que permitan valorar las consecuencias de tal decisión (v.gr., si en el ínterin se alojan en el domicilio de familiares).



TERCERO.- La fijación de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad.

La obligación de alimentos, fundada en los deberes de solidaridad familiar y constitucionalizada en el art. 39.3 CE y, por remisión de este precepto, en los arts. 93 , 142 y ss. y 154 del Código Civil , se articula de diversas manera en función del marco en el que se produzca el presupuesto que determina el nacimiento del deber, es decir, con carácter general y mientras los hijos son menores, como emanación de la patria potestad, y además, por la vía del art. 93 CC , en el caso de que provenga de la ruptura de la convivencia como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio del matrimonio de los padres, o por la vía de los arts.

142 y ss. del mismo cuerpo legal , cuando la situación que genera la obligación se produce ex novo alcanzada ya la mayoría de edad del alimentista.

De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En efecto, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 991/2008, de 5 de noviembre ). Pero es obvio que el nivel de exigencia para apreciar el presupuesto determinante de la obligación alimenticia y, en su caso, la determinación de su cuantía, no es el mismo en uno y otro caso, incrementándose los requisitos para apreciar la existencia de la obligación y, paralelamente, la relevancia del principio de proporcionalidad, conforme aumenta la edad del alimentista ( STS 395/2015, de 15 de julio ).

De este modo, si en los arts. 110 y 154 CC se regula la obligación de alimentos de los padres para con los hijos menores, sometidos o no a la patria potestad, los arts. 143 y ss. CC se refieren tanto a los hijos menores como a los que han alcanzado la mayoría de edad o se han emancipado, por más que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor, como deber comprendido en la patria potestad, presenta una marcada preferencia y, precisamente por incardinarse en la relación paterno-filial ( art. 110 CC ), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada a los hijos mayores de edad o emancipados ( STS de 5 de octubre de 1993 ).

Una de las diferencias que suele establecerse entre uno y otro régimen es que en la obligación de alimentos entre parientes se requiere, para que nazca la obligación, que el alimentante tenga cubiertas sus necesidades básicas, mientras que la obligación que nace de la relación paterno-filial este límite se reduce a márgenes de mera subsistencia. Otra diferencia radica en que la obligación de alimentos entre parientes sólo nace cuando el alimentista no puede cumplir por sí mismo sus necesidades vitales, mientras que la que surge de la relación paterno-filial es totalmente independiente del patrimonio del menor y nace a cargo de los padres, sin importar que el menor, por su propia fortuna, pudiera sufragarse los gastos.

Tratándose, pues, de alimentos para los hijos mayores de edad resulta de aplicación la normativa de alimentos entre parientes, contemplada en los arts. 142 y ss. CC y sujeta a lo dispuesto tanto en los arts. 146 y 147 CC , según los cuales la cuantía de los alimentos se fijará en atención a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como en el art. 152 CC , que enumera una serie de causas que producen el cese de la obligación, entre las que recoge la posibilidad del alimentista de cubrir sus propias necesidades (art. 152.3º) y la mala conducta o falta de aplicación al trabajo del alimentista (art. 152.5º).

Evidentemente, si el alimentista puede atender o cubrir por sí mismo sus necesidades, desaparece una de las premisas para dar lugar al nacimiento de la obligación. Pero esa posibilidad no se circunscribe al supuesto de que el alimentista haya mejorado de fortuna, sino que incluye el que pueda llevar a cabo una actividad que pueda reportarle determinada remuneración, siempre que tal posibilidad sea real y cierta, sin que baste, en principio, con que potencialmente esté capacitado para ello, lo que obliga a analizar caso por caso, teniendo en cuenta el momento y lugar, para determinar si efectivamente puede desempeñar esa actividad y no lo hace por propia voluntad o es que existen otras dificultades que se lo impiden. En el fondo, esta causa de cese engloba la 'falta de aplicación al trabajo', a la que se alude en el último apartado, puesto que esa 'falta de aplicación' parte de que existe una posibilidad real de desempeñarlo.

En esta línea, la STS 184/2001, de 1 de marzo , tras recordar que la obligación alimentaria supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda, proclama: ' Pues bien, teniendo además en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia.

Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social' .' En el caso que nos ocupa, Fulgencio , nacido el NUM001 /1997, tras finalizar la educación secundaria, se matriculó en un ciclo formativo y, a su término, retomó los estudios de bachillerato, habiendo desarrollado algunos trabajos temporales en época estival.

La sentencia objeto de recurso acoge la tesis del demandado y rechaza la fijación de alimentos por entender que cada progenitor asumirá los gastos de manutención de su hijo durante el tiempo que resida con él (opción aceptada por el hijo ex art. 149 CC ).

Sin embargo, esta decisión presenta dos problemas. En primer lugar, se basa en la situación actual de disfrute del domicilio por cada progenitor por períodos quincenales alternos, cuando lo cierto es que, practicada la liquidación de la sociedad de gananciales y atribuida la vivienda a uno de los litigantes o a un tercero -lo que puede suceder mañana-, tal posibilidad desaparece, quedando así sin cobertura alguna el derecho del alimentista.

Y, en segundo lugar, los alimentos no se circunscriben a la manutención, sino que, con arreglo al art. 142 CC , incluyen tanto ' todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica ', como ' la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable '. Por consiguiente, la obligación alimenticia no puede entenderse satisfecha con el simple acogimiento en el domicilio -'techo y comida'-, antes bien, implica la atención del conjunto de necesidades del hijo para alcanzar una formación integral, es decir, la asunción de los gastos derivados de su cuidado y formación y, de forma proporcionada a la capacidad económica de sus progenitores, su interacción en el entorno social.

Ponderando la edad del interesado (21 años), el hecho de que ya desempeñó cierta actividad laboral (lo que revela su capacidad para incorporarse al mercado laboral) y la proximidad del fin del ciclo formativo (que le permitirá explorar otras opciones laborales), en relación con el hecho de que sus necesidades de alojamiento y manutención están en principio cubiertas y la capacidad económica de los progenitores, se estima adecuado, primero, establecer una pensión de 180 €/mes, de los cuales 100 €/mes serán a cargo del padre y 80 €/mes a cargo de la madre, si bien, como quiera que quién solicita la fijación es la madre, el pronunciamiento se concreta en la obligación del padre de abonar en la cuenta designada la cantidad de 100 €/mes; y, segundo, fijar como límite de esa pensión el 19/09/2021, en que cumplirá 24 años, un año después de la potencial terminación del bachillerato y espacio temporal suficiente para para tratar de materializar la formación en la búsqueda y obtención de una actividad por cuenta ajena o propia que le permita atender o subvenir sus propias necesidades. Alimentos que, naturalmente, quedarán sin efecto en el caso de que el alimentista accediera con anterioridad de forma continuada al mercado laboral.

Asimismo, y teniendo en cuenta los antecedentes y la circunstancia de que, antes de la fecha apuntada, es muy posible que se haya procedido a liquidar la sociedad de gananciales, es preciso señalar que los alimentos se incrementaran en 150 €/mes a cargo del progenitor D. Damaso si decidiera no atender la obligación autorizando al hijo a residir en el domicilio, sea el actual o el que pudieran ocupar en el futuro.



CUARTO .- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expresa condena en costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Esperanza , representada por el procurador Sr. Palacios Palacios, contra la sentencia pronunciada el 28 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución , y, en su consecuencia, debemos: 1º Mantener el pronunciamiento relativo al uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, por parte de D. Damaso y Dña. Esperanza , por períodos quincenales alternos, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo asumir los gastos derivados del uso de dicho inmueble.

2º Establecer una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Fulgencio , con el límite máximo de 19 de septiembre de 2021 si con anterioridad no hubiera accedido al mercado laboral, en la siguiente cuantía: - Mientras los progenitores atiendan su obligación recibiendo y manteniendo en su domicilio al alimentista, la pensión ascenderá a 180 €/mes, que se materializarán en el ingreso por parte de D. Damaso de la cantidad de 100€ en la cuenta designada al efecto.

- Si D. Damaso resolviera no atender la obligación facilitando habitación y manutención al hijo, la pensión se incrementará en 150 €.

- Las referidas cantidades se abonarán por meses anticipados, dentro de los siete primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por el hijo mayor de edad, y se actualizarán conforme a las variaciones del IPC con efectos de 1 de enero de cada año.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.