Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 442/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00085/2019
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 - 2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36024 41 1 2017 0001125
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de LALÍN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2017
Recurrente: Florinda , Lázaro
Procurador: LUIS EDELMIRO LALIN GONZALEZ
Abogado: GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO
Recurrido: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Procurador: MANUEL CEAN GARRIDO
Abogado: JULIO BARTOLOME LOPEZ REGUEIRO
S E N T E N C I A Nº 85/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN

N.2 de LALÍN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 442 /2018, en los que
aparece como parte apelante, Florinda , Lázaro , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS
EDELMIRO LALIN GONZALEZ, asistido por el Abogado D. GERMAN RODRIGUEZ CONCHADO, y como
parte apelada, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr. MANUEL CEAN GARRIDO, asistido por el Abogado D. JULIO BARTOLOME LOPEZ
REGUEIRO, sobre reclamación cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER
ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lalín, se dictó sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por doña Florinda y don Lázaro frente a la entidad COMPAÑÍA DE SEGUROS ALLIANZ y, en consecuencia, condeno a la entidad demandada a abonar a doña Florinda la suma de 26.315,62 euros ; y a don Lázaro la suma de 2.338,23 euros ; en ambos casos, con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con lo previsto en el Fundamento de Derecho Séptimo. Y absuelvo a la entidad demandada del resto de peticiones contenidas en la demanda.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de la instancia, por la representación de la parte actora, en dos aspectos concretos: Uno , Objeta la desestimación de la Indemnización por Lesiones Temporales (fdto Jdico 2º), en tanto en cuanto entiende que está reconocido el concepto indemnizatorio de contrario y que la condición de herederos de los actores, compatible con la de perjudicados, según la Jurisprudencia que reseña, está acreditada en autos, debiendo considerarse herederos a los legitimarios según el régimen general del derecho común; y Dos , Cuestiona el porcentaje indemnizatorio reconocido en el concepto de Perjuicio Personal Particular por Discapacidad ( Art. 69 RD 8/04 tras la reforma de la Ley 35/15), porque estando acreditada y admitida la discapacidad de la Sra. Florinda , se aplica el porcentaje correspondiente en el mínimo ( 25% dentro del arco del 25% al 75% que contempla la norma), prescindiendo de la situación real de discapacidad, del matemático correlacionable en todo caso, obviando circunstancias que permitirían su elevación (edad de la viuda e intensidad de su repercusión) e incurriendo en contradicción. A tales planteamientos se opone la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma, defendiendo la corrección de lo decidido en sentencia.



SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso y comenzando por la alegación dirigida frente a la desestimación, por falta de acreditación de legitimación activa, de la pretensión indemnizatoria relativa a la Incapacidad Temporal, acreditada y aceptada antes del fallecimiento de D. Jose Augusto (16.465'19€), hemos de dar la razón al Juzgador de la instancia. No siendo discutida la compatibilidad de las reclamaciones indemnizatorias en el doble concepto de 'Perjudicados', por derecho propio como perjudicados directos del fallecimiento y como 'Herederos' del fallecido, en este caso, por mor del desplazamiento patrimonial a favor de aquéllos de lo reconocible al lesionado fallecido como tal y principal perjudicado directo, por los conceptos correspondientes a lesiones temporales y secuelas que en vida hubiese sufrido, que es lo que viene a reflejar y reconocer la STJ de Pleno de 13 de Sept 2012 esgrimida en el recurso, lo que no se prueba ni intenta documentar en autos, en modo alguno, es la condición de Herederos de los demandantes en los términos necesarios para ello en derecho. En este orden de cosas, el argumento del recurso se viene a sustentar en el régimen civil común, olvidando que nos encontramos ante la aplicación, especial y preferente, del régimen foral que se deriva de la Ley de Derecho Civil de Galicia. En este, como recoge la sentencia, los legitimarios, que es lo que son los demandantes, como viuda e hijo único ( Arts 230 y ss LDCG 2/06), no gozan ni tienen tal condición. De este modo no ostentando, en este caso y régimen foral, la condición de herederos los aquí demandantes, que no se da por el hecho solo de ser legitimarios, y no acreditándose aquélla condición, ya vía testamento ya vía declaración 'ab intestato', conforme a los Arts. 657 , 658 y 9 C Civil en relación a los Arts. 1 a 4 de la LDCG 2/06, es llano que no cabe reconocerles legitimación activa para reclamar la que sin duda se acepta de contrario, ofreciéndose el abono a los herederos, como parte del patrimonio del fallecido, una vez acreditada tal condición (Contestación, Audiencia Previa y Oposición a la apelación, en correlación al B.Fax, 'Oferta Motivada' hecha valer y comunicada al despacho de los actores D.6 de la Demanda).



TERCERO.- En relación a la Alegación Segunda del recurso, impugnación de la desestimación parcial de la Indemnización por Perjuicio Personal Particular, hemos de dar la razón en parte a los recurrentes. Al efecto, partiendo de que la sentencia atiende, correctamente, a la acreditación de una discapacidad a la fecha del accidente del 60%, según reseña el D 11 de la demanda, la que reconoce y estima suponía una 'alteración perceptible' en base a lo prevenido en el Art. 69 RD 8/04 , ref. Ley 35/15, lo que no puede es coincidirse en que tal porcentaje se corresponda con el mínimo (25%) del arco que correlaciona aquél precepto (del 25 al 75%). Es cierto que no se aporta mayor documentación ni justificación médica o de Servicios Sociales en relación al alcance de la repercusión por la incapacidad, 'alteración perceptible', que contempla el apartado 1 del A 69, pero no puede desconocerse, como no deja de reseñar la sentencia en este ámbito, que existe una discapacidad declarada y está baremada por los Servicios del Estado, además, en dos momentos (22 de Enero de 1999 . D.11 y 3 de Marzo de 2017. D.12), reconociéndose con ello su permanencia e incremento último, como refiere la demanda y resulta advertible, tras su revisión con posterioridad al accidente. Siendo ello así y vista la situación de la viuda, no justificándose en autos una especial intensidad ( Art. 69 aptdo 3 RD 8/04 ref Ley 35/15), hemos de convenir en que una aplicación proporcional de porcentajes cubre y da respuesta adecuada al concepto indemnizatorio discutido. Esta proporción la estimamos del 45% (regla de tres tomando el 60% aplicado a mínimos, 33% y 25%, y máximos, 100% y 75%). De este modo, el total reconocible será el de 47.368'13€ (45% de 105.262'5€), lo que conlleva un incremento de la suma decidida en la instancia (26.315'62€) de 21.052'51€. Solo reseñar, por último, que la razón de 'soledad', que se destaca en un argumento postrero, carece de consistencia dado lo prevenido en el Art. 70.1 RD 8/04 , como también el carecer de otros familiares pues sí está su hijo vivo y es codemandante.



CUARTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte del recurso sin hacerse por ello expresa imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC /00), debiendo devolverse a los apelantes la suma depositada para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de Dª Florinda y D.

Lázaro contra la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2018 , dada en el P. Ordinario Nº 438/17, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº2 de Lalín (ROLLO Nº 442/18), y revocamos parcialmente la misma acordando incrementar la Indemnización reconocida a favor de doña Florinda en 21.052'5€, estableciéndola en el Total de 47.368'13€ , confirmando aquélla en todo lo demás, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a los apelantes la suma depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos