Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 40/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000040/2018
NIG: 3803842120160004586
Resolución:Sentencia 000085/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000911/2016-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Maximo ; Procurador: Irma Amaya Correa
Apelado: Susana
Apelante: Caixabank, S.A.; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña María Raquel Alejano Gómez.
En Santa Cruz de Tenerife, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚMERO TRES DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en los autos núm. 299/2016, seguidos por los trámites
del juicio ordinario, sobre nulidad de condición general de contratación y promovidos, como demandante, por
DON Maximo Y DOÑA Susana , representados por la Procuradora Doña Irma Amaya Correa y dirigidos por
la Letrada Doña Noemí Melio Martín, contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana
Jesús García Pérez y dirigida por la Letrada Doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN NOMBRE

DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada DOÑA María Raquel Alejano Gómez,
con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el día trece de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Irma Amaya Correa en nombre y representación de Don Maximo y Doña Susana , declarando en consecuencia la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de contratación recogida en la estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 11 de enero de 2007 en cuanto a la limitación a la variación máxima y mínima de los tipos de interés en 6,25% y 3% respectivamente. Igualmente condeno a la entidad demandada, Caixabank S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la aplicación de la mencionada cláusula del mencionado contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Que, derivado de lo anterior, debo condenar y condeno a Caixabank S.A, a devolver a los actores las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula, desde el inicio del contrato y hasta la fecha en que dejó de aplicarse unilateralmente por la entidad financiera, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro; dichas cantidades serán determinadas en ejecución de sentencia mediante la realización del cálculo matemático consistente en restar a las cantidades realmente abonadas desde el inicio del contrato las que deberían haberse abonado conforme a la cláusula de intereses cuya vigencia se mantiene - sin cláusula suelo-, con todos los efectos a ello inherentes en cuanto a la modificación del capital pendiente.

Las costas ocasionadas en esta primera instancia serán satisfechas por la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecinueve de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria convenido entre las partes en escritura pública otorgada el 11 de enero de 2007, relativa al límite de variabilidad del tipo de interés aplicable ( cláusula suelo) y, además, condenó a la entidad demandada a la devolución al actor prestatario de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de esa estipulación.

2. La entidad demandada no está de acuerdo con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso con base en las siguientes alegaciones: (i) La errónea valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada por Caixabank a la parte actora, La clausula controvertida supera el doble control de transparencia.

(ii) En segundo lugar, la sentencia recurrida contraviene la doctrina jurisprudencial sentada por el Pleno del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 en relación con la irretroactividad de la devolución de cantidades. (iii) las conclusiones del Abogado General del TJUE a propósito de la cuestión prejudicial elevada en relación a la irretroactividad de la declaración de nulidad de la clausula suelo techo.

3. A este recurso se ha opuesto el demandante, que refuta los argumentos del recurso y solicita en definitiva la confirmación íntegra de la sentencia apelada

SEGUNDO.- 1. La sentencia apelada estudia el estado de la doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión controvertida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, en las que se distingue entre el control de incorporación o inclusión de las condiciones generales de la contratación y el de su transparencia, con la proyección que les corresponden en orden a determinar su carácter abusivo; la resolución impugnada se atiene a los criterios mantenidos por dicho Tribunal en la sentencia mencionada, para concluir que, en este caso, concurren todas las razones que conducen a la falta de transparencia de la cláusula controvertida.

Al respecto señala que no consta que se haya advertido al consumidor de la evolución el EURIBOR, ni de que en función de la bajada de este índice, la cláusula suelo operaría como una suerte de tipo de interés, ni que se haya informado al cliente de las condiciones de otros préstamos hipotecarios que ofreciera el banco a fin de que pudiera compararlos, ni que se le hubiere informado sobre la ausencia de un techo.

Añade la misma sentencia apelada que 'en este caso además existe un desequilibrio en las prestaciones que es susceptible de causar la nulidad, y lo considera patente cuando establece un suelo del 3% nominal anual (muy superior al Euribor actualmente vigente, y al que se ha venido aplicando en los últimos años), y un techo del 6,25% (considerablemente superior también al Euribor de los últimos años y, desde luego, harto improbable que llegue a concurrir en la venidera vida del contrato, atendida la situación actual de los tipos de interés).' Por otro lado le corresponde al Banco la prueba de la transparencia en la redacción de este tipo de clausulas, y ninguna se ha practicado que permita llegar a conocer como fue el proceso por el que la misma fue incorporada al contrato.

2. Esta Sección comparte, en lo sustancial, todas esas conclusiones de la sentencia apelada, que da por reproducidas y que conducen a desestimar la primera alegación del recurso cuyos razonamientos no han desvirtuado los de de dicha sentencia que acierta en sus apreciaciones tanto de hecho como de derecho y a la misma conclusión se llega en función del resto de la prueba practicada que fue exclusivamente la documental, de manera que hay que concluir que si bien la cláusula mencionada puede superar el control de inclusión, en lo que puede referirse estrictamente a lo que es su redacción literal en términos claros, sin embargo no supera la transparencia exigible que se proyecta sobre la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula. Y es esto lo que hay que inferir de las circunstancias concurrentes en el caso en función de los presupuestos a los que alude la jurisprudencia ya citada, y de la información ofrecida al cliente sobre la base de la negociación previa en los términos exigidos también en la misma jurisprudencia.



TERCERO.- El siguiente motivo de recurso de la entidad bancaria, denuncia que la sentencia vulnera 'la doctrina' jurisprudencial sentada en la S.T.S. de 9 de mayo de 2.013 , en relación con los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula suelo.

El recurso se presentó en fecha 14 de noviembre de 2016, antes de que se dictase la sentencia del T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2.016, que llevó al Tribunal Supremo a ajustarse a la misma, rectificando lo dicho en la sentencia que cita la apelante.

- En la sentencia de 24 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo ha resuelto este asunto haciendo las siguientes declaraciones: '

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo . Desestimación del recurso de casación.

1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internacional Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo , toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Por todo lo dicho este recurso no puede ser acogido.



CUARTO.- 1. Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2. La desestimación del recurso implica que las costas de segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el ar 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.