Sentencia CIVIL Nº 85/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 225/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00085/2019
Rollo Núm. ......................... 225/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.........3 de DIRECCION000 .-
Fam. Guar. Cus. Ali. Núm... 257/2018.-
SENTENCIA NÚM. 85
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 225 de 2019, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , en el juicio Fam. Guard. Cust. Ali. Hijo
Menor Núm. 257/2018, en el que han actuado, como apelante Gines , representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Virtudes González; y como apelado, Carmen representada por el Procurador de los
Tribunales Sr. Vaquero Delgado. Con intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 31 de octubre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales doña Nieves Faba Yebra, actuando en nombre y representación de doña Carmen , contra don Gines , y, en consecuencia, adopto las siguientes medidas: A.- Doña Carmen tendrá la titularidad exclusiva de la patria potestad sobre la menor Crescencia , correspondiendo a ella el ejercicio ordinario de la guarda sobre la misma.

B.- Don Gines queda privado de la patria potestad sobre la menor Crescencia .

C.- Don Gines deberá abonar a favor de la menor Crescencia una pensión de ciento cincuenta euros mensuales, que deberá satisfacer dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe doña Carmen . Esta pensión se actualizará cada 1 de enero sin necesidad de requerimiento previo, tomando como base la variación que experimente el índice de precio al consumo interanual que determine el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

D.- Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de la menor Enma , entendiendo en todo caso por tales los gastos odontológicos, médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social. Respecto de los restantes gastos extraordinarios, será preciso que conste por escrito el consentimiento expreso de ambos progenitores; en caso contrario, deberá hacer frente al pago de los mismos el progenitor que hubiese asumido su causación.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Gines , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de instancia que en un procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de hijo menor acordó la privación al padre demandado de la patria potestad sobre su hija y le impuso una pensión de alimentos para la misma por importe de 150 € mensuales que debería satisfacer a la madre, siendo el primero de los pronunciamientos el que es objeto de recurso.

La sentencia se ha basado en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por el demandado al haberse desentendido de su hija desde que se produjo la ruptura de la convivencia entre los progenitores cuando contaba con seis meses (en el momento del juicio tenía ya diez años), sin intentar comunicar con ella y sin contribuir económicamente en ningún momento a sufragar los gastos de la misma.

Lo primero que se ha de constatar es que el demandado permaneció en rebeldía en la instancia, alegando ahora en el recurso que es incierto que el demandado se haya desentendido de su hija, sino que ha sido privado por la madre y la familia de esta de todo contacto con ella, impidiéndole la relación desde el nacimiento, a lo que se ha unido a una situación de paro prolongado que le llevó a la indigencia.

Por otra parte decíamos en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2009 respecto de las alegaciones en segunda instancia del demandado declarado rebelde en la primera que 'Ha estimado esta Audiencia en sentencia de 11 de diciembre de 2008 y 3 de marzo de 2004 con cita de otras muchas del TS y de la propia Audiencia (así las SS. TS. 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , y 8 mayo 2001 , 17 abril 2002 y 5 marzo 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 767 LEC 1881 y 460.3 y 499 LEC 2000 ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( arts. 766 LRC 1881 y 499 LEC 2000 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 y 426 y SS y 443 de la LEC 2000 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 , 25 febrero 1995 , entre otras ).

En el presente caso, la demanda apelante ha permanecido en situación de rebeldía en primera instancia, no habiendo por tanto contestando a la demanda, por lo que, si bien le cabe negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y acreditar su irrealidad o inexistencia, no le es posible alegar válidamente hechos nuevos impeditivos o extintivos, ni plantear excepciones dilatorias o perentorias frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo en el recurso sin causar indefensión a la parte actora apelada.



SEGUNDO: A mayor abundamiento, aunque la Sala entrara a conocer de los motivos alegados extemporáneamente por el apelante, señala la STS de 24 de abril de 2000 , que no solo basta la constatación de un incumplimiento grave de los deberes paterno-filiales para acordar la privación absoluta de la patria potestad sino que es necesario que venga aconsejada y resulte conveniente para los intereses del menor, debiendo regirse esta materia como indica la STS 25 de noviembre de 2016 por el art. 39.2 y 3 de la CE en relación con el artículo 3.1 y 8.1 de la Convención del Derecho del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero , artículos 154 y concordantes del CC y Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

La privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes del art 170 del CC más que una sanción al progenitor incumplidor implica una medida de protección del niño y por tanto debe ser adoptada en beneficio del mismo, debiendo el precepto ser interpretado restrictivamente, requiriendo la prueba de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de pl patria potestad basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que se pueda inducir la realidad del incumplimiento con daño o peligro grave y actual para el menor.

La STS de 13 de enero de 2017 recoge la doctrina del Alto Tribunal plasmada previamente en la de de 9 de noviembre de 2015 en la que declaró: ' 1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

'3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Aplicada la anterior doctrina al caso presente, entendemos que la sentencia recurrida ha valorado acertadamente la situación de absoluto desentendimiento por parte del padre respecto de cualquier asunto relacionado con la hija desde su nacimiento o prácticamente desde entonces si aceptamos que la ruptura de la pareja se produjo cuando contaba con seis meses de edad. El padre ha sido declarado en rebeldía y no compareció tampoco al acto del juicio a dar la versión de los hechos que ahora ofrece en esta alzada, en la que se relata sin prueba de ninguna clase que ha sido la actitud obstruccionista de la madre y su familia la que ha impedido toda comunicación con su hija y su situación de indigencia la que le ha impedido contribuir al sustento y cuidados de la misma. Sin embargo, no existe ninguna prueba al respecto de lo uno ni de lo otro. Resulta llamativo que durante diez años haya existido ese pertinaz impedimento y sin embargo no consta ningún intento del progenitor de conseguir relacionarse con su hija si es que tenía interés en ello, como sería cualquier tipo de reclamación judicial para conseguir el derecho de visitas o al menos reclamaciones extrajudiciales, intentos de acercamiento a la madre para recuperar la relación con la menor, comunicaciones con otros familiares interesándose por la misma, visitas al colegio etc etc, cualquier actuación en suma que llevaría a cabo todo padre que verdaderamente tuviera interés respecto de la situación de sus hijos aunque se le impidiera u obstaculizara verlos por el otro progenitor.

De igual modo una situación de desempleo tan prolongada que le ha llevado según dice a la indigencia e impedido contribuir al sustento de su hija, podría haberse probado documentalmente de muchas formas, lo que ni siquiera se ha intentado. No explica en que trabaja o ha intentado trabajar, ni si alguna vez ha sufragado algún gasto u ofrecido al menos a la madre algún tipo de ayuda económica para el mantenimiento de su hija.

En definitiva, entendemos que existe prueba suficiente de que el demandado se ha desentendido durante diez años, prácticamente desde el nacimiento de la hija, de todo lo relacionado con la misma, tanto en lo personal y afectivo como en lo material o económico, estableciendo el art 154 del CC como deberes más principales de los padres respecto de sus hijos los de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, deberes todos ellos incumplidos de una manera total y absoluta por el padre desde hace más de diez años, pues ni ha contribuido económicamente a la manutención y sustento de su hija ni lo que es más grave todavía, ha intentado siquiera relacionarse con ella de alguna manera, sin que pruebe que dicho incumplimiento ha sido forzoso o involuntario o debido a la conducta obstruccionista o impeditiva de la otra parte.

Entend emos que en este caso la privación de la patria potestad es procedente, no tanto como una sanción al padre por el incumplimiento de sus deberes, que ha quedado más que acreditado, sino en beneficio de la propia hija, pues difícilmente puede concebirse que quien se ha desentendido de tal forma de sus obligaciones, vaya a partir de ahora a actuar de una manera que pueda redundar en beneficio de la menor.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Gines , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de DIRECCION000 , con fecha 31 de octubre de 2018, en el procedimiento Fam. Guard. Cust. Ali. Hijo Menor Núm. 257/2018, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe. -