Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1299/2018 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00085/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N30090
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0006174
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001299 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001348 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A
Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Clara
Procurador: BARBARA GONZALEZ CUADRADO
Abogado: EMILIO JOSE GONZALEZ GONZALEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 85/2020
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 1299/2018 =
Autos núm.- 1348/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cinco de Febrero de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1348/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A., representado en la instancia y en esta alzada
por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, y defendido por la Letrada Sra. Sevares Caras, y como
parte apelada, la demandante, DOÑA Clara , representada en la instancia y en la presente alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. González Cuadrado, y defendida por el Letrado Sr. González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 1348/2017, con fecha 19 de Septiembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desistida la actora respecto de la reclamación del IAJD, ESTIMO sustancialmente la demanda presentada por Dña. Clara con Procurador Dña. BÁRBARA CONZALEZ CUADRADO con letrado D. EMILIO JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ y de otra como demandada la entidad LIBERBANK S.A , con procurador Sr. Crespo Candela y letrado Sra. Sevares Carás y en consecuencia: DECLARO la nulidad por abusiva de la siguiente Cláusula Financiera titulada, Quinta, 'Gastos a cargo de los prestatarios' Apartados a), b) y c) de la escritura de préstamo hipotecario Nº NUM000 , formalizada el 26-06- 2006, en lo relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro y tasación.

CONDE NO a la Entidad Liberbank S.A. a reintegrar a la actora las siguientes cantidades más los intereses legales y los moratorios procesales a liquidar en su momento, hasta su completo pago: Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia partiendo de los 680,38 € abonados, teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite Arancel Registral: por importe de 165,99 € Tasación de la vivienda hipotecada: por importe de 242,75 € de la entidad tasadora Tinsa, En materia de costas, dada la estimación sustancial de la demanda, procede su imposición a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de Febrero de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de cláusula de gastos, pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Infracción del Art. 219 LEC. Resulta que del fallo de la Sentencia, con infracción del apartado 2 del artículo 219 LEC, no se establece de forma exacta el importe de las cantidades a abonar, y sin fijar las bases con claridad y precisión para su liquidación, sin que, con una simple operación aritmética se pudieran determinar para efectuar su cálculo en ejecución de Sentencia como se pretende.

Así, dice el fallo: 'Aranceles Notaría: a determinar en ejecución de sentencia teniendo en cuenta lo siguiente: en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite' En definitiva, respecto a determinados apartados realiza salvedades como posibles pactos de distribución en cuanto al timbre de las copias simples, o sin determinar quien ha solicitado las copias notariales.

Que, efectivamente es el prestatario, como queda acreditado con este problema de imputación de interesados, el arancel notarial (norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989) establece con claridad que la obligación de pago de los derechos notariales corresponde (i) a quien requiere la prestación de los servicios del notario y (ii) en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales. Se establecen, por tanto, dos supuestos de hecho distintos para determinar la obligación de pago: uno imputa dicha obligación a quien haya requerido los servicios del fedatario público y el otro la atribuye a los interesados, especificando claramente que esos interesados habrán de serlo de acuerdo con lo establecido en normas sustantivas y fiscales y, por tanto, no en normas procesales o registrales.

Respecto al Impuesto: Desde el punto de vista fiscal el hecho imponible viene determinado por el préstamo, quedando englobado en el mismo la garantía constituida. Es unánime la doctrina fijada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo que destaca la unidad del hecho imponible recogida en el artículo 15.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993), de tal manera que 'la constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

La normativa fiscal sí se pronuncia acerca de quién resulta ser el principal interesado en la formalización del préstamo hipotecario e imputa dicha cualidad al prestatario (sujeto pasivo del impuesto), por lo que no es casualidad que la normativa arancelaria se remita de forma expresa a normas fiscales.

La resolución recurrida presupone indebidamente y sin justificación alguna que quien solicita la intervención notarial es la entidad financiera. Sin embargo, en los préstamos hipotecarios formalizados por entidades de crédito con consumidores sucede en la inmensa mayoría de los casos que con carácter previo e inmediato a la formalización de la operación financiera (incluso con nº de protocolo anterior), el prestatario formaliza ante el mismo notario la compraventa del bien inmueble que financia con el préstamo, y es evidente que en ese contrato de compraventa no interviene la entidad de crédito, que ninguna relación ha de tener con el vendedor.

2º) Al igual que los aranceles notariales, los derechos del Registrador correspondería abonarlos igualmente y por las mismas razones a la parte prestataria, quien tanto sustantiva como fiscalmente es el principal interesado en la operación considerada en su conjunto, y a quien la asunción de este gasto mediante pacto expreso no le afecta gravemente su situación jurídica ni vulnera las disposiciones nacionales aplicables sobre la obligación de pago de los aranceles registrales.

3º) En cuanto a los gastos de tasación, es un gasto precontractual, necesario para la valoración y estudio por parte de la entidad bancaria de la concesión del préstamo hipotecario, y además requisito de aportación obligatoria por la Ley de Mercado Hipotecario, que además faculta al prestatario para la designación de empresa tasadora homologada.

Y es que es el cliente el interesado en la tasación del bien, por cuanto es él quien ofrece el bien al banco en garantía o aval del préstamo solicitado, logrando en su caso, mediante la acreditación de su valor real, la concesión del citado préstamo y la elaboración por parte del banco de las condiciones que le van a ser ofertadas en función de dicha tasación en cuanto a capital, plazos, tipo de interés, etc.

4º) Infracción del Art. 394 LEC. La cantidad reclamada no ha sido estimada en su mayor parte porque, los conceptos reclamados no han sido estimados, razón más que suficiente para que la sentencia haya estimado parcialmente su demanda. En todo caso, el desistimiento de la demandante respecto al Impuesto, no solo no ha sido consentido por la entidad bancaria, sino que además la Sentencia tampoco lo ha reconocido como tal, al haber entrado en el fondo.

Por tanto, tanto respecto a los conceptos reclamados como de su cuantía, la demanda ha sido parcialmente estimada.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda y sin imposición de costas.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, se impugna en primer lugar, la nulidad de la cláusula que impone los gastos al prestatario, analizando cada uno de los distintos conceptos que se reclaman, considerando que, corresponde abonar todos ellos al prestatario, como parte beneficiada de los mismos.

Pues bien, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre la nulidad de las cláusulas incorporadas a las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, que imponen al prestatario el abono de todos los gastos devengados por la constitución de la hipoteca con la entidad bancaria, declarando la nulidad de dicha cláusula por abusiva, con devolución al prestatario de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018, fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, y, en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero., fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, ha dictado las sentencias citadas, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores, sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Dice lo siguiente: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Al efecto, distingue: A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es al Banco al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.'.

Gastos de Tasación.

Los mismos criterios que se aplican a los gastos de gestoría deben aplicarse a los gastos de tasación, pues a falta de una norma específica, la tasación de los inmuebles se realiza en interés o beneficio de ambas partes, de modo que, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva, procede estimar parcialmente el motivo.



TERCERO. -Respecto al pronunciamiento sobre las costas, esta Audiencia Provincial tiene el criterio de que, en estos casos, tras las SSTS, se trata de una estimación parcial de la demanda.

En efecto, según decimos en Auto de 8 de febrero de 2019, 'Esta Audiencia Provincial, desde su primera sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.017, venía declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, con la obligación de las entidades bancarias de restituir la totalidad de los pagos efectuados al amparo de una cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018, fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, adaptando esta Audiencia Provincial su criterio a la nueva doctrina del TS. Finalmente, y en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero., fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, en la forma que hemos visto.

Ciertamente, en aplicación de dicha doctrina, las cantidades reclamadas en la demanda, quedará reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, de ahí, que, de conformidad con el Art. 394 LEC, la sentencia dictadas en estos casos no imponga las costas de la instancia a ninguna de las partes.

En segundo lugar, tampoco podemos aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, como veníamos haciendo antes de la última jurisprudencia del TS, porque ahora, tras las SS de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, como decíamos, la cantidad reclamada en la demanda va a quedar reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, al no concurrir los requisitos necesarios para poder apreciar la estimación sustancial.

Finalmente, nótese que las sentencia citadas del Pleno del TS, casan la sentencia de la Audiencia Provincial y confirman la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no impone las costas de la instancia a ninguna de las partes. Tampoco impone las costas del recurso de casación. El TS en ningún momento se ha planteado una eventual estimación sustancial.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de instancia, en los términos que se dirán.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A.

contra la sentencia núm. 1234/18 de fecha 19 de septiembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 1348/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, y en su lugar, declaramos, que: 1- El pago de las cantidades y aranceles que corresponde a los notarios, gestores, registradores, debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Así, A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

El sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, respecto a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con anterioridad al Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

D- Gastos de gestoría y de tasación.

También se impone el pago por mitad de los mismos.

2º) Las concretas cantidades resultantes de aplicar la anterior doctrina se determinarán en ejecución de sentencia.

3º) Se confirma la sentencia en todo lo demás.

4º) Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./