Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1559/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso 107/2018
Rollo Apelación Civil nº: 1559/2018
SENTENCIA nº 85/2020.
En la ciudad de Cádiz, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguido con el n º 107 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
4 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1559 del año 2018, a instancia de D. Lucas
, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Domínguez Marín y defendido por el Letrado Sr. Castro
Barrero; contra D ª Florencia , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Pérez y defendida
por el Letrado Sr. García Muñoz, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 4 de DIRECCION000 con fecha 3 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los tribunales ON JOSÉ LUIS BERNARDO CAVEDA, en la representación que ostenta, y en consecuencia DECLARO EL DIVORCIO Y DISUELTO EL MATRIMONIO, con todos los pronunciamientos legales inherentes, entre DOÑA Florencia y DON Lucas con los siguientes pronunciamientos: 1.- La patria potestad de los menores será compartida y la guarda y custodia de los menores se atribuye a la madre. El padre tendrá el régimen de visitas que estipulen libremente su hija Ofelia y él, una vez cumplida la pena de alejamiento y prohibición de comunicación; en relación al otro hijo, Tomás : a) Dos tardes a la semana, los lunes y miércoles, de 17.00 a 20.00 horas.

b) Fines de Semanas Alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo.

c) Mitad de Navidad. Desde el 23 al 31 diciembre primera mitad y desde el 31 diciembre hasta el 6 enero la segunda mitad.

d) Mitad de Semana Santa. Desde Viernes de Dolores hasta Miércoles Santo la primera mitad y desde Miércoles Santo hasta Domingo de Resurrección la segunda. e) Mitad de verano, a razón de quince días alternos con cada progenitor, durante los meses de julio y agosto. Desde las 18.00 horas del 1 de julio hasta las 18 horas del 15 julio; desde las 18.00 horas del 15 julio hasta las 18.00 horas del 31 julio; desde las 18.00 horas del 31 de julio hasta las 18.00 horas del 15 de agosto; y desde las 18.00 horas del 15 de julio hasta las 18.00 horas del 31 de agosto.

f) En caso de no ponerse de acuerdo los padres elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

g) Siempre empezará y terminará a las 18.00 horas cada vez cada período.

h) Siempre será el padre quien vaya a recoger a los menores y quien vaya a entregarlos 2.- Se establece una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo común, que el padre habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la Cuenta Corriente que designe la madre al efecto, actualizable automáticamente transcurrido un año y sin necesidad de previo requerimiento, conforme a la variación de precios que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios, por mitad entre ambos progenitores, previa su justificación por aquél que promueva su pago, teniendo su consideración los gastos médicos, farmaceúticos y odontológicos no cubiertos por la Seguridad Social y los referentes a la educación, incluidas clases particulares que sean necesarias para los menores.

3.- Se atribuye a los hijos y a la madre mientras conviva con ellos el uso del domiciliofamiliar.

4.- No procede fijar pensión compensatoria.

5) Las cargas matrimoniales se dividirán por mitad, debiendo asumir el progenitor que ostenta el derecho de uso de la vivienda familiar los gastos derivados de suministros.

Todo ello sin que haya expreso pronunciamiento en materia de costas.'.



SEGUNDO .- Contra Dicha Sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Lucas recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D ª Florencia y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la dirección jurídica del Sr. Lucas la sentencia de instancia dos de sus pronunciamientos, a saber: 1º) El no establecimiento de un límite temporal al uso y disfrute del domicilio familiar atribuido a los hijos menores de edad y a la progenitora custodia, tras alcanzar la mayoría de edad los menores al ser privativo del apelante el dominio del inmueble, invocando la infracción del artículo 96 CC y jurisprudencia que lo desarrolla.

2º) El quantum de la pensión mensual de alimentos a favor de sus dos hijos menores fijado en 150 euros por cada uno de los menores, entendiendo existe un error en la valoración de la prueba al efectuar el correcto juicio de proporcionalidad en atención a la precaria situación económica en que se halla el recurrente, interesando se fije en 50 euros mensuales para cada uno de los menores, al no alcanzar su salario mensual siquiera los 300 euros mensuales fijados en sentencia.

La parte apelada y el Ministerio Público estiman plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al ser conforme a la valoración probatoria y a la jurisprudencia aplicable al caso de autos.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso debe decaer de plano, toda vez que el pronunciamiento de la sentencia, ajeno a la limitación temporal interesada sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar, es plenamente conforme a derecho de acuerdo con la previsión legal del artículo 96 CC en sus párrafos primero y tercero. En particular, éste último párrafo reseña la posibilidad de establecer temporalmente el uso y disfrute del inmueble a favor del cónyuge que no ostente la titularidad una vez los hijos alcancen la mayoría de edad. Lo que, por ende, implica que el establecimiento automático de un pronunciamiento que propicie la salida del domicilio de la hasta ahora progenitora custodia al alcanzar los hijos la mayoría de edad sería obviar dicho precepto, dejándolo huérfano de contenido. Así resulta incompatible con tal precepto, el anteponer las consecuencias inherentes a la titularidad del inmueble sobre las concretas y variables circunstancias que en dicho momento legitimarían a la apelada para instar la ampliación temporal del uso y disfrute a su favor circunstancias al ser el interés más necesitado de protección.

El segundo motivo del recurso debe ser estimado. La STS de 12.2.2015 determinó que 'La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Según indica la STS de 2-3-2015 tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

La cuantía de los alimentos de acuerdo con el art 146 del CC debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de modo que lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. Además, ha de tomarse en consideración que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' ( SSTS 564/2014, de 14 de octubre y 394/2917 de 22 de junio).

La sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

Pues bien, para fijar la pensión de alimentos debe tenerse en consideración la precaria situación de empleo por la que atraviesan ambos progenitores. Situación de desempleo en el caso de la progenitora custodia con la realización de trabajos esporádicos como empleada del hogar. Y de empleo ocasional del apelante que actualmente lo viene haciendo en un restaurante argentino durante los fines de semana -de uno a tres días a razón de 30 euros cada día-. Lo que se constata en la información laboral, que también permite corroborar que el ahora apelante intercaló una situación de empleo estable durante unos cinco años como montador de cocinas, seguida de una situación de paro laboral prolongado durante nueve años aproximados, que intercala algunos días o mensualidades aisladas en que estuvo empleado con contratos de trabajo temporal por un total de 64 días. Por lo que estimamos proporcionada la cantidad ofrecida y rectificada con relación a la peticionada en el suplico de la demanda por su asistencia letrada en trámite de conclusiones (minuto 16 del DVD de grabación), de 60 euros mensuales por cada uno de los menores -120 euros mensuales totales-. Cantidad a abonar desde el dictado de la presente sentencia a los efectos prevenidos en el artículo 774.5 º LEC.



TERCERO.- Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2 º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con fecha 3 de julio de 2018, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 107 del año 2.018, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de establecer que la pensión de alimentos que desde el dictado de la presente sentencia deberá abonar el Sr. Lucas a favor de sus dos hijos menores Ofelia y Tomás será de 60 € mensuales por cada menor (total de 120 €), que serán actualizados y pagaderos en los términos previstos en la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para de la demanda de divorcio del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.