Sentencia CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 729/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00085/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0018298
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000729 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003217 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Tania , Sebastián
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A num. 85/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
D. IGNACIO MARTIN VERONA
En VALLADOLID, a trece de febrero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003217 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS)
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000729 /2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y
como parte apelada, Tania , Sebastián , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE
MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre condiciones generales de contratación,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2019, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 3217/17 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demandada interpuesta por la representación de Dª Tania y D.

Sebastián declaro nula la estipulación 7ª de la compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario de 27 de Diciembre de 2000, condenando a la demandada a abonar los actores la cantidad de trescientos cincuenta euros con cuarenta y un céntimos - 350,41€- sesenta y ocho euros con setenta y cinco céntimos - 368,75€- con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos.

Con imposición a la demandada de las costas procesales.' Con fecha 8 de julio de 2019 se dictó auto aclaratorio (AC 43) cuya parte dispositiva es: 'Aclaro y rectifico el fallo de la sentencia 1705/2019, de 20 de junio, sustituyendo el fallo: 'Que estimando sustancialmente la demandada interpuesta por la representación de Dª Tania y D. Sebastián declaro nula la estipulación 7ª de la compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario de 27 de Diciembre de 2000, condenando a la demandada a abonar los actores la cantidad de trescientos cincuenta euros con cuarenta y un céntimos - 350,41€-sesenta y ocho euros con setenta y cinco céntimos -368,75€-con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos. Con imposición a la demandada de las costas procesales' Por 'Que estimando sustancialmente la demandada interpuesta por la representación de Dª Tania y D. Sebastián declaro nula la estipulación 7ª de la compraventa con subrogación y ampliación de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2000, condenando a la demandada a abonar los actores la cantidad de trescientos cincuenta euros con cuarenta y un céntimos - 350,41€- con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos. Con imposición a la demandada de las costas procesales' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de febrero de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima la demanda rectora del procedimiento en relación al contrato de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrito inter partes en fecha 27 de diciembre de 2000. Declara la nulidad de la cláusula séptima referida a los gastos, condenando como consecuencia de ello a la entidad demandada a restituir a los actores la suma de 350,41 euros correspondientes a la totalidad de los gastos registrales y a la mitad de los notariales y de gestoría que estos abonaron, mas sus legales intereses desde la fecha de los respectivos pagos. Impone a la entidad demandada las costas causadas en la primera instancia por entender se ha producido una estimación íntegra de la pretensión de nulidad deducida y sustancial de la pretensión restitutoria en los términos en que definitivamente quedó formulada tras el desistimiento parcial realizado en la audiencia previa respecto de las sumas abonadas por mitad de los gastos notariales y de gestoría.

Dicha resolución se recurre en apelación exclusivamente por la entidad demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.



SEGUNDO. - Falta de legitimación pasiva del Banco. - Sobre esta cuestión no cabe sino reproducir el criterio mantenido por esta Sección en multitud de resoluciones, entre ellas la sentencia de 28 de octubre de 2019, en la que textualmente decimos: 'Insiste el banco demandado -primero de sus motivos- en su falta de legitimación pasiva para soportar cualquier gasto derivado de la escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecaria.

El motivo lo desestimamos. Si bien se trata de una a cuestión que no es pacífica entre las A. Provinciales, la tesis que viene manteniendo esta Audiencia Provincial es precisamente la que sigue la sentencia apelada.

Como hemos dicho en resoluciones precedentes, la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario constituido con anterioridad, al igual que la novación o modificación de dicho préstamo -aunque formalmente sean negocios jurídicos distintos- forman parte de una operación conjunta que normalmente se escrituran en unidad de acto y en ambas tienen interés e intervienen, no solo la parte compradora prestataria, sino también el banco prestamista, pues necesariamente ha de prestar su consentimiento para que el adquirente comprador pueda subrogarse en el préstamo como paso previo para luego preceder directamente a novar o modificar alguna de sus condiciones (capital, intereses, plazo de amortización). Se encuentra por tanto legitimado el Banco demandado para soportar la acción declarativa de nulidad deducida en lo relativo a la cláusula que impone los gastos derivados tanto de la subrogación como de la novación con los efectos restitutorios anudados a las mismas.

Razonábamos concretamente en nuestra reciente sentencia de 30 de mayo de 2019 '...si bien es cierto que la entidad prestamista es ajena al contrato de compraventa, por lo que no sería exigible a la misma los gastos derivados de este concreto negocio jurídico, en el que no es parte, por lo que podría afirmarse que existe falta de legitimación pasiva 'ad causam',... sin embargo no comparte la Sala el criterio de excluir igualmente los gastos de la subrogación hipotecaria, pues ,aunque esté inserta en la misma escritura, y sea un negocio jurídico diferente y diferenciado, sí vincula a la entidad financiera, a quien,, evidentemente le interesa que el promotor venda los inmuebles para recuperar el importe del préstamo y de la garantía de la devolución del mismo por el nuevo prestatario, para lo que lógicamente se habrá informado de la solvencia de éste y de las obligaciones que asume ya que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, que es un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles, y además la intervención de la entidad bancaria es necesaria para que pueda operar la subrogación, por lo que no cabe considerar a esta como un tercero ajeno a este negocio, inserto en la misma escritura de compraventa y novación, en el que no sólo intervino sino que además lo lógico es pensar que informó, como decíamos, al nuevo deudor de las obligaciones que asumía entre ellas el pago de los gastos, o así debió hacerlo ' Añadíamos que esta última consideración la hacíamos partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 noviembre 2017 en la que se dice '... debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no se ha concedido directamente al consumidor sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construidas se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, o modificación, en su caso, de algunas condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regula el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía para el cumplimiento de los fines de la directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia '.

En aplicación del expresado criterio vamos a rechazar este primer motivo del recurso, dado que en la reclamación contenida en la demanda no se incluyen los gastos derivados de la compraventa, sino tan solo los correspondientes a la subrogación y ampliación del préstamo hipotecario.



TERCERO. - Validez de la cláusula relativa a los gastos. - Contrariamente a lo que sostiene en el recurso, en el negocio jurídico de la subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario no solo se encuentran interesados los prestatarios ni se concierta exclusivamente en beneficio de estos. En dicha subrogación y novación, entre otras condiciones, se contempla una ampliación del capital inicialmente prestado, con el consiguiente devengo de los correspondientes intereses remuneratorios a favor de la entidad prestamista y el cobro por esta de la comisión de apertura que en la misma se consigna. Se trata por tanto de un negocio jurídico novatorio del primitivo préstamo en el que se hallan interesadas ambas partes.

La cláusula séptima de dicha escritura impone a los prestatarios cuantos gastos e impuestos que sean consecuencia de su otorgamiento. Se trata por tanto de una condición general de la contratación que ha de ser sometida al control de abusividad cara a determinar su validez eficacia.

Es una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa a los prestatarios consumidores todo tipo de gastos sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con sus clientes en el marco de una negociación individualizada, estos la hubieran aceptado en su integridad.

No cabe duda pues que nos hallamos ante una cláusula abusiva según la doctrina sentada por la sentencia de Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 por cuanto 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el prestatario-hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ,de modo que tales estipulaciones , ocasionan al cliente consumidor un desequilibrio importante, que razonablemente no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada ,y puede además ser subsumidas dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' No ha aportado la entidad bancaria demandada ninguna prueba que de forma cierta y fiable demuestre que negoció individualmente con los prestatarios el contenido de dicha cláusula y menos aún que les hubiera explicado, con carácter previo a la firma del préstamo, las consecuencias económicas que las misma les iban a comportar. Correspondía a aquella acreditar el que en su caso hubiere sido objeto de una específica negociación, algo respecto a lo que ninguna prueba ha aportado como decimos, sin que pueda deducirse del mero hecho de que fueran los prestatarios quienes al comprar el inmueble decidieran subrogarse en el préstamo hipotecario a promotor que lo gravaba e interesar se realizase la operación novatoria.

En aplicación del expresado criterio, compartimos la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, rechazando este motivo del recurso interpuesto por la entidad demandada.



CUARTO.- Gastos registrales.- Respecto de los aranceles devengados por la inscripción en el Registro de la Propiedad, según la Regla Octava del RD 1427/1989 de 17 de noviembre ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho ' Y no cabe duda de en este caso la garantía hipotecaria no se inscribe en favor del prestatario sino del banco prestamista , constituyéndose la hipoteca y adquiriendo la posibilidad de acudir a la ejecución especial como antes se dijo.

Debe por lo tanto pechar con la totalidad de este gasto como también acertadamente declara la sentencia apelada Esta A. Provincial y Sección ya ha expresado este mismo criterio de distribución en sentencias anteriores p.

e. en la de fecha 13, 18 y 30 de enero de 2018, reiterando lo dicho sobre esta misma cuestión por diversas Audiencias Provinciales, véanse por ejemplo la de la Madrid de 6 de julio de 2017, la de Asturias de 17 de julio de 2017 o la de Palencia de 18 de octubre de 2017, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, en este caso de la novación y ampliación de la misma, en el Registro de la Propiedad. Por tanto, no cabe duda de que esta inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quién beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo no la inscripción de la hipoteca, sin que conste que tal acto le suponga un beneficio identificable. Tal criterio se ha visto confirmado por la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 23 de enero de 2019. Ratificamos en este extremo la sentencia apelada.



QUINTO.- Gastos notariales.- Reiteramos al respecto lo dicho en la sentencia de 30 de enero de 2018 y así ' necesariamente hemos de partirse de la norma Sexta de Anexo II del Real Decreto 1426/1989,17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone : La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Al margen de que una de las partes haya sido la que tomara la iniciativa a la hora de proponer o elegir una determinada notaría - lo cierto es que no consta quien de las dos hizo realmente el encargo al notario interviniente-. Y no cabe duda que a ambas partes -prestamista y prestatario- convenía e interesaba la formalización notarial y publica del préstamo hipotecario, o, dicho de otra forma, ambas partes ostentan la condición de 'interesados' a que alude el arancel. El prestatario, por cuanto se beneficia de la concesión de préstamo obtenido en condiciones más favorables que un préstamo sin la garantía real y con una mayor seguridad y protección frente a eventuales incumplimientos por parte de la entidad crediticia , además de que también se beneficia de la mayor información , y la garantía de legalidad e imparcialidad que entraña la intervención notarial ( artículo 147 RN)-; y el banco prestamista, porque como antes se dijo ,ve protegido el préstamo concedido ,con una garantía real de hipoteca y dispone de un título ejecutivo con posibilidad de acceder a una ejecución especial caso de incumplimiento por el prestatario Partiendo por tanto de ese interés compartido, del carácter solidario de esta obligación frente a terceros y estando ante un acto de escrituración unitario, lo más equitativo y ajustado a derecho (a falta de pacto válido) - es proceder a un reparto igualitario entre prestatario y prestamista que es precisamente lo hace la Sentencia apelada. Véase que en los casos de pago hecho por varios deudores solidarios el artículo 1145. ,2 Código Civil y su jurisprudencia interpretativa presume que la deuda se divide entre los deudores por mitad, salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 22-julio -1994, 16-7-2001; 26-10-2002 entre otras )'.

Tal criterio se ha visto así mismo ratificado por la citada STS de 23 de enero de 2019, por lo que se rechaza también este motivo del recurso.



SEXTO. - Gastos de gestoría. - Es un hecho notorio que las entidades prestamistas suelen encargar a una gestoría los trámites necesarios para el otorgamiento de escrituras públicas de préstamo hipotecario o de su posteriori novación. En la cláusula litigiosa no se determina de forma concreta que los gastos de gestoría corran por cuenta del prestatario, si bien así se desprende de su contenido al indicarse que serán gastos a su cargo todos los que se ocasionen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación.

Que esas cláusulas son nulas no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , donde se señala que señala 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...' .

Los servicios prestados por la gestoría comprenden cometidos en los que están interesadas ambas partes, pues se trata de realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador. Son gestiones útiles tanto para la constitución de la hipoteca cuanto también para la formalización del préstamo concedido, en este caso de novación para la ampliación del préstamo de la responsabilidad hipotecaria, razones por las que consideramos que su coste debe ser repartido por mitad entre ambas partes. La factura de la gestoría, cuyo abono íntegro por la parte prestataria no se cuestiona, documenta exclusivamente, según en la misma se expresa, los honorarios derivados de la operación de subrogación y ampliación del préstamo.

Tal criterio, expresado por esta Sala en múltiples resoluciones, ha venido a ser confirmado por la STS de 23 de enero de 2019, que textualmente expresa:' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo'.

Vamos en su consecuencia a confirmar también este pronunciamiento de la sentencia apelada con desestimación del recurso.

SEPTIMO. - Prescripción de la acción restitutoria. - Alega la entidad apelante que la acción restitutoria ejercitada en demanda, se halla prescrita. Contrariamente a lo que sostiene la entidad demandada entendemos que si es factible el ejercicio de una acción de nulidad - en este caso por abusividad- de ciertas cláusulas incluso de un contrato ya extinguido, especialmente si, como acontece, la misma generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio contemplado en el art. 1303 CC derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

En nuestra opinión, tal y como expresamos entre otras en la sentencia de esta propia Sección de fecha 18 de junio de 2018 , en ese caso en relación con un clausulado multidivisa mas siendo las consideraciones que en la misma se vierten perfectamente extrapolables al supuesto hoy enjuiciado, ' no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido y la hipoteca haya sido pagada y cancelada, sin que puede ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de las cláusulas multidivisa, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo, de la misma manera que tampoco lo es que los prestatarios hubieran ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo cuya cuantificación se basaba en las cláusulas ahora discutidas. Es cierto que una aproximación superficial a la cuestión jurídica planteada nos podría llevar a concluir la inutilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato que ya no existe en el tráfico al haber sido íntegramente satisfecho, no obstante, no podemos negar la posibilidad de accionar de aquellos que, partiendo de esa nulidad , pretendieran obtener un pronunciamiento de condena de la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 CC.

Debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. No obstante, podría matizarse lo anterior en aquellos supuestos en los que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas, lo que no se observa en el caso que nos ocupa. A mayor abundamiento, no es cierto que no se pueda instar la nulidad o anulabilidad de un contrato/ cláusula contractual una vez finalizado o extinguida la relación jurídica. Es más, en el terreno de la anulabilidad expresamente se contempla la posibilidad de ejercitar la acción una vez consumado el contrato, previendo un plazo de caducidad de cuatro años contados desde dicha consumación ( art. 1301 CC) para aquellos supuestos en los que la misma se fundara en el error, dolo o falsedad de la causa. Por ello, no parece dudoso que también en los supuestos de nulidad absoluta sea posible ejercitar -sin límite de plazo- estas acciones en los casos de extinción del contrato por cumplimiento -anticipado- de las obligaciones contractuales'.

No cabe apreciar por otra parte retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción que nos ocupa, pues los prestatarios la han deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado.

En todo caso consideramos que el dies a quo para el inicio del plazo prescriptivo que pudiera anudarse a dicha acción restitutoria habría de computarse a partir del dia en que por sentencia se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión, pues ese es el momento en que dicha acción pudo ejercitarse conforme a lo dispuesto en el art 1969 del Código Civil. En el presente caso se han ejercitado acumuladamente ambas acciones, la declarativa de nulidad y la restitutoria, por lo que mal podría declararse esta última prescrita.

Se rechaza por tanto este motivo del recurso.

OCTAVO. - Costas de la primera instancia. - Es cierto que se ha estimado la acción declarativa de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de la escritura. Ahora bien, los efectos restitutorios económicos que en demanda pretendían anudarse a la declaración de nulidad de dicha cláusula, que en definitiva son en lo que esta se traduce en la práctica, ascendían a 547,89 euros, mientras que los que finalmente se conceden son sensiblemente inferiores a los interesados , ya que ascienden solamente a 350,41 euros, es decir se reduce lo inicialmente reclamado en más de un 36 % aproximadamente, lo que justificaba en buena parte la oposición a dichas pretensiones por la entidad de crédito demandada. De ahí que consideremos se ha producido una estimación no ya íntegra sino tan siquiera sustancial de la demanda, lo que conforme a lo dispuesto en el art.

394 LEC ha de conllevar no se haga expresa imposición de las costas de primera instancia.

Por otra parte, es cierto que la parte actora desistió con posterioridad a su demanda del pedimento relativo a la restitución de las sumas abonadas en concepto de mitad de los gastos de notaría y de gestoría, a la vista del criterio jurisprudencial sentado sobre tal cuestión. No cabe deducir de ello mala fe alguna de la parte demandante, mas tampoco puede calificarse como de mala fe en la conducta de la entidad demandada, que procedió en su contestación a oponerse a dicho pedimento, por considerarlo improcedente, tal y como luego quedó sentado por el Tribunal Supremo. Es cierto que, tras ese desistimiento en la audiencia previa, cuando ya se había contestado la demanda, la entidad demandada mantuvo su oposición a las pretensiones de restitución de la mitad de los gastos notariales, de gestoría y de la totalidad de los gastos registrales, oposición que finalmente se rechazó. Mas tal oposición no provocó actuación procesal alguna a posteriori, quedando directamente los autos para el dictado de sentencia al no haberse propuesto prueba a practicar por las partes.

Vamos por tanto a revocar en este extremo la sentencia apelada.

NOVENO. - Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, no se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER S.A frente a la sentencia dictada el día 20 de junio 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4-bis de esta capital en el procedimiento ordinario del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca en el único sentido de no efectuarse expresa imposición de las costas de la primera instancia, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos sin hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009.

Frente a la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.