Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 85/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 796/2019 de 24 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 33 min
Orden: Civil
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Lugo
Ponente: REIGOSA CUBERO, DARIO ANTONIO
Nº de sentencia: 85/2021
Núm. Cendoj: 27028370012021100084
Núm. Ecli: ES:APLU:2021:124
Núm. Roj: SAP LU 124:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Equipo/usuario: DB
Recurrente: SAVIA FINANCIACION S.A.
Procurador: MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA
Abogado: JESUS ANGEL SANCHEZ VEIGA
Recurrido: LACTEOS CASA MACAN S.L., ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LACTEOS CASA MACAN S.L.
Procurador: CARLOS DANIEL VILA VARELA, JESUS FELIPE LONGARELA ACUÑA
Abogado: MIGUEL RIVERA RODRIGUEZ, CARMEN MARIA RODRIGUEZ VAZQUEZ
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Doña. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000534/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
A dicha cuestión no se hizo referencia por la entidad ahora apelante en su contestación a la demanda. En cualquier caso sí diremos que no apreciamos el defecto legal en el modo de proponer la demanda que se alega en el recurso, pues sí creemos posible rescindir el Anexo de 12 de agosto de 2016 sin hacer lo propio con el contrato de 15 de diciembre de 2015, pues si bien uno y otro guardan relación (del contrato procede la deuda), sin embargo el Anexo puede ser valorado de forma independiente y resulta posible jurídicamente la rescisión del mismo manteniendo el contrato, sin que ello suponga la desintegración de un único contrato, siendo evidentes, cuanto menos en algunos aspectos, las diferencias entre el contrato y el Anexo. Por lo tanto no apreciamos el defecto en el modo de proponer la demanda que se alega, y se desestima, en consecuencia, este motivo del recurso.
En cuanto al fondo del recurso, creemos que el mismo ha de verse desestimado, pues concurren todos los requisitos para el éxito de la pretensión ejercitada en la demanda. El artículo 71 de la Ley Concursal de 2003 disponía en su apartado 1 que 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta' (actual artículo 226 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo).
Se alega por la entidad recurrente que los créditos cuya reintegración se pretende no pueden formar parte de la masa activa del concurso de Lácteos Casa Macán, señalando que si las facturas que estaban cedidas ya habían 'nacido en la cabeza del cesionario', en ningún caso podrían llegar a ser masa activa del concurso de Lácteos y en ningún caso procedería su reintegración. Indica la apelante que los derechos de crédito cedidos nacieron antes del concurso, por lo que lo propio para los mismos es la consideración de créditos generadores de un derecho de separación en concepto de dueño a favor de Savia. El motivo no puede ser acogido puesto que a dicho argumento ninguna referencia se hizo por la entidad ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda, por lo que su alegación resulta extemporánea. En cualquier caso sí diremos, a título tan solo dialéctico, que aun de entrar en el análisis del motivo del recurso, el argumento de la entidad recurrente no podría ser acogido, pues las facturas que cobró dicha entidad directamente de Lidl no habían sido factorizadas ni anticipadas.
Y como ya adelantamos, consideramos que concurren todos los requisitos para el éxito de la acción ejercitada en la demanda.
Consta que Lácteos Casa Macán, S.L y la entidad apelante firmaron el 15 de diciembre de 2015 un contrato de cesión de créditos, en virtud del cual la primera cedía a Savia Financiación los créditos pendientes de vencimiento y los que pudieran devengarse en el futuro que ostentara frente a la entidad Lidl Supermercados, contrato en el que se pactó la apertura de una cuenta corriente titularidad de la cedente para el cobro de las facturas, siendo los saldos de efectivo que tuviera la misma indisponibles por su titular, estando la cuenta pignorada a favor de Savia Financiación por los créditos derivados de la cesión, de acuerdo con lo previsto en el acuerdo de pignoración, siendo la cuenta diariamente objeto de traspaso de saldos a una cuenta a nombre de Savia Financiación, habiéndose aportado con la contestación a la demanda como documento nº 4 la póliza de pignoración de la cuenta corriente prevista en la cláusula sexta del contrato. Por lo tanto dicho contrato de diciembre de 2015 establecía la cesión a Savia de créditos concretos contra Lidl, abonando Savia a Lácteos el importe de la facturas menos su retribución, y cobrando Savia el importe de las facturas una vez que fueran pagadas por Lidl, de modo que lo que se anticipa son facturas concretas. Llegado un momento dicho contrato de diciembre de 2015 generó una deuda a favor de Savia Financiación, líquida, vencida y exigible, y para saldar la misma se firmó el Acuerdo de 12 de agosto de 2016, el cual fue denominado por los contratantes como 'Anexo' al contrato de cesión de créditos de 15 de diciembre de 2015, pese a que el mismo contiene un acuerdo distinto al del citado contrato de 15 de diciembre de 2015. Véase que en el Anexo se señala que el mismo 'tiene por objeto conceder un nuevo anticipo' o que 'el Cedente recibirá de Savia Financiación el importe de 308.000 euros en concepto de anticipo', para indicar finalmente el Anexo que 'Savia Financiación no tendrá que entregarle cantidad alguna'. La finalidad del Anexo fue saldar la deuda vencida líquida y exigible, no contemplando el mismo ningún nuevo anticipo de facturas a Lácteos Casa Macán, como así se pone de manifiesto con la documental obrante en autos y, una vez hemos visionado el CD de la vista, con la testifical practicada en dicho acto, que revela que una vez suscrito el Anexo, la entidad ahora apelante no efectuó ningún nuevo anticipo a favor de Lácteos Casa Macán.
Hemos de tener en cuenta, además, que consideramos, una vez examinado todo lo actuado, que el Anexo supuso para Savia Financiación dos nuevas garantías, por un lado, los pagarés que Lácteos Casa Macán cedió y transmitió a Savia Financiación, pagarés descritos en el propio Anexo. Y sobre todo, la principal garantía que otorgó el Anexo a la entidad Savia Financiación, S.A fue la carta de comunicación dirigida a Lidl, pues se estableció (estipulación octava del Anexo) que si el cedente impagaba 'alguno de los pagarés en garantía', Savia Financiación podría comunicar la cesión a Lidl, carta que fue firmada por Lácteos Casa Macán y entregada a la entidad apelante Savia Financiación, de modo que dicha garantía facultaba a Savia, para el caso de impago de alguno de los pagarés, a que fuera Lidl quien realizara los pagos de los facturas directamente a Savia Financiación, siendo de destacar que ninguna de las facturas que fueron abonadas por Lidl a la entidad apelante tras la firma del Anexo se corresponden con las que Savia Financiación había anticipado a Lácteos Casa Macán.
Y de conformidad con las previsiones de dicho Anexo y tras la decisión de Savia Financiación de 'ejecutar todas las garantías' (como así señala dicha entidad en la página 17 de su contestación a la demanda), la misma, una vez comunicada la carta a Lidl, cobró en su integridad la suma que se le adeudaba, pero sin embargo otras empresas que continuaban siendo proveedores de la entidad Lácteos Casa Macán a quien seguían suministrando (como así se desprende de las manifestaciones en la vista de Don Juan María, antiguo director general de Lácteos Casa Macán) continuaban incrementando deuda, culminando todo ello, en un período no muy prolongado de tiempo, en un procedimiento concursal.
Y si bien en el recurso de apelación se señala que el Anexo no supuso la constitución de nuevas garantías, pero sin embargo tanto en la propia contestación a la demanda de la entidad ahora apelante Savia Financiación como incluso en el propio Anexo de 12 de agosto de 2016 se habla expresamente de garantías. Véase en este sentido la contestación a la demanda de la entidad Savia Financiación en la que se señala en su página 3ª que 'los pagarés se entregaron como garantía del pago de las cuotas pactadas', página 3ª en la que también se indica que 'La comunicación a Lidl se incluyó como medida preventiva ante posibles nuevos impagos'; o la página 12 de la contestación a la demanda que contiene un apartado titulado 'Sobre el nuevo plan de pagos y las garantías otorgadas'; o en la misma página 12 de dicha contestación en que se señala que 'para poder establecer oficialmente ese nuevo calendario, y las garantías que el deudor entregaba para su cumplimiento, se constituyó nueva póliza ante Notario bajo la denominación 'Anexo 1 al contrato de cesión de créditos.....'. O en la página 14 que se habla de 'pagarés en garantía'. O en la página 17, también de la contestación a la demanda, en que se dice por la entidad ahora apelante que '.....Savia Financiación no vio más alternativa que ejecutar las garantías y comunicar a Lidl la cesión de créditos.....', página 17 en que también se indica que el departamento de Riesgos de Savia 'recomendó no acceder a esa nueva propuesta y ejecutar todas las garantías.....'.
Y en el propio Anexo de 12 de agosto de 2016 también se habla de garantías. Así en su estipulación primera, en que se indica que 'el importe del Anticipo quedará garantizado con los pagarés que el cedente cede y transmite a Savia Financiación en este acto....'; o que 'Todos los pagarés garantizan todas las obligaciones del Cedente....'. Y también en su estipulación octava en la que se indica que 'Si el cedente impaga alguno de los pagarés en garantía.....'.
En consecuencia, tanto la propia entidad ahora apelante en su contestación a la demanda como en el propio Anexo se viene a admitir que este Anexo incluía nuevas garantías: la comunicación a la entidad Lidl y los propios pagarés. Y si bien ciertamente se constituyó de forma simultánea al contrato de 15 de diciembre de 2015 un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito de la cuenta corriente, pero sin embargo, sea como fuere, lo cierto es que la prenda no resultó ejecutada y que la entidad apelante percibió la suma adeudada en virtud de las garantías establecidas en el Anexo, especialmente con la comunicación a Lidl de la carta ya señalada.
El artículo 71.5.1º de la Ley Concursal de 2003 establecía que en ningún caso podrían ser objeto de rescisión 'Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'.
Y al respecto la STS de 10 de julio de 2013, núm. 487/2013 señala lo siguiente: 'El último argumento impugnatorio es que la sentencia recurrida infringe el art. 71.5 de la Ley Concursal pues se trata de actos de giro ordinario de la concursada. El citado precepto establece en su primer inciso que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales [...]». Como ha recordado la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 740/2012, de 12 de diciembre, recurso núm. 1336/2010, el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.II del Código de Comercio que a partir de un determinado momento excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran ningún perjuicio. Tales actos ordinarios serían los «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 896/1996, de 28 de octubre, recurso núm. 197/1993). Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial. Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales'.
Y en nuestro caso consideramos que la operación cuestionada no reúne la doble condición exigida por el artículo 71.5.1º de la Ley Concursal, pues dicha operación no puede considerarse un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales, ya que nos encontramos ante pagos que fueron efectuados pocas semanas antes de la solicitud de preconcurso, cuando la empresa ya se encontraba en una clara situación de insolvencia, como así señaló el administrador judicial en la vista, quien indicó que en el mes de agosto de 2016 en que se firmó el Anexo la empresa ya se encontraba en situación de insolvencia, teniendo en ese momento varias deudas de elevadísimos importes (cercanos en algunos casos al millón de euros según indicó), habiéndose producido una clara vulneración de la par conditio creditorum, no pudiendo considerarse justificados los pagos ni por la naturaleza del crédito ni por la condición del acreedor pues, como se decía en la demanda, no puede entenderse como normal el pago realizado a una compañía financiera cuando ya se está en una situación de insolvencia y la declaración de concurso es inminente, dejándose mientras tanto de pagar a los proveedores de bienes y servicios relacionados con la actividad productiva de la empresa, que son los fundamentales para que la misma no se paralice. Véase al respecto que el Anexo se firmó el 12 de agosto de 2016, que los pagos a Savia Financiación se efectúan entre diciembre de 2016 y enero de 2017 y que prácticamente al mismo tiempo se solicita el preconcurso, obrando en autos el Decreto de 17 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo mediante el cual se tiene por anunciado por parte de Lácteos Casa Macán la comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, preconcurso que desembocó en la declaración de concurso, el cual fue solicitado dos meses después y declarado el 1 de junio de 2017.
Por lo tanto, la operación discutida fue realizada en fechas próximas al preconcurso, encontrándose ya la entidad Lácteos Macán en situación de insolvencia (como así se pone de manifiesto con la documental obrante en autos y la declaración en la vista del administrador concursal y del anterior director general de la entidad Lácteos Casa Macán), operación orientada esencialmente a satisfacer el derecho de crédito de uno de los acreedores, en concreto, de la entidad Savia Financiación, S.A. (que ya había dejado de ser proveedor de Lácteos Casa Macán), perjudicando con ello el interés del conjunto de los acreedores que hubieron de ver como disminuía la masa activa para satisfacer aquel derecho de crédito de la entidad apelante, pues tal como hemos indicado y vino a manifestar en la vista Don Juan María, antiguo director general de Lácteos Casa Macán, al tiempo de la firma del Anexo en el mes de agosto de 2016 había otras empresas acreedoras, con deudas incluso superiores a las de Savia Financiación, empresas que continuaron siendo proveedores de Lácteos, que sin embargo no recibieron ninguna garantía de cobro y que terminaron formando parte de la masa concursal. Hemos de destacar también que la firma del Anexo no conllevó la entrada de dinero en las cuentas de la entidad Lácteos Casa Macán, ni supuso el descuento de futuras facturas, no habiendo supuesto el Anexo tampoco una ampliación muy elevada del plazo para el pago de la deuda (en total cinco meses, y de hecho el primer vencimiento fue tan solo a los dieciocho días de la firma); e incluso del documento nº 2 aportado en la vista por la parte actora (reconocido por su autor Don Juan María), no puede descartarse que se hayan devengado intereses antes del plazo previsto en el Anexo. En cualquier caso lo relevante es que al tiempo de la firma del citado Anexo, la entidad Lácteos Casa Macán se encontraba en una situación de insolvencia puesto que había dejado de abonar deudas de cuantías muy importantes, existiendo ya en ese momento de la suscripción del Anexo buena parte de la deuda concursal, como así se desprende de la documental obrante en el procedimiento. Por lo tanto las circunstancias en que se producen los pagos no son admisibles en cuanto han alterado el principio de la par conditio creditorum, dado que son pagos que se llevaron a cabo en realidad cuando la sociedad deudora ya estaba en situación de insolvencia.
La operación litigiosa no puede considerarse como un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales, ya que hemos de considerar el clausulado del Anexo, especialmente las estipulaciones primera (en lo relativo a los pagarés), la tercera (sobre garantías) y la octava (sobre la comunicación de la cesión al deudor), así como la propia carta anexa al documento y dirigida a Lidl, todo lo cual pone de manifiesto que la finalidad del Anexo era el otorgamiento de nuevas garantías a favor de Savia, posibilitándole así el percibir su crédito antes que otros acreedores, no pudiendo considerarse un acto ordinario de comercio la concesión de garantías sobre una deuda antigua en un momento bastante cercano en el tiempo a la situación preconcursal, cuando ya Lácteos Casa Macán había dejado de hacer frente a deudas de cuantías muy elevadas, no habiendo entregado la entidad apelante a Lácteos Casa Macán ninguna cantidad como consecuencia de la suscripción del Anexo, ni en el momento de la firma ni más adelante, no habiéndose vuelto a descontar ninguna factura, de modo que el contrato inicial de 15 de diciembre de 2015 dejó de ejecutarse y lo único que se estaba haciendo en realidad era pagar la deuda. El Anexo no supuso por lo tanto para Lácteos Casa Macán ni la entrada de dinero ni la generación de nuevos activos (no hay anticipo financiero alguno), ya que realmente el mismo tuvo por finalidad pagar a Savia Financiación una deuda anterior, pues una vez suscrito el Anexo, Savia no efectuó ningún nuevo anticipo a favor de Lácteos Casa Macán, de modo que con la operación discutida lo que se hace es reconocer de manera efectiva la deuda, concediendo a Savia Financiación, caso de cualquier impago, tan siquiera parcial, de un pagaré, el derecho a cobrar los créditos que ostentara a su favor la mercantil concursada directamente de Lidl Supermercados, lo que conllevó que Savia Financiación cobrase efectivamente toda su deuda mientras otros proveedores que continuaban suministrando a Lácteos Casa Macán seguían incrementando la cantidad que les era debida. Véase que tales pagarés vencían tan solo diez días después de cada uno de los plazos pactados (que ya eran bastante breves), por lo que no pudiendo hacer frente Lácteos Casa Macán a los pagos establecidos, difícilmente iba a poder atender los pagarés. En cualquier caso, no se justifica el sacrificio que para la masa activa de la entidad Lácteos Casa Macán supuso el Anexo, el cual, a diferencia del contrato de 15 de diciembre de 2015, permitió a Savia cobrar directamente de Lidl Supermercados lo que se le debía. Por lo tanto y como se señala en el escrito de oposición al recurso, el Anexo no supone un contrato de anticipo de facturas sino un simple reconocimiento de deuda con aportación de garantías, entre las que se encuentra la simple cesión de nuevos créditos futuros, sin contraprestación, para el pago de la deuda.
Consideramos, por lo tanto, que la firma del Anexo supuso un perjuicio para la masa activa de la entidad Lácteos Casa Macán, debiendo tenerse presente que la jurisprudencia, como recuerda por ejemplo la SAP de Barcelona nº 234, de 2 de julio de 2014, viene configurando un concepto de perjuicio para la masa activa amplio o indirecto, comprendiendo aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores (par conditio creditorum), cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores, que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.
La STS 629/2012, de 26 de octubre, si bien señala que 'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa'. Sin embargo dicha STS 629/2012 a renglón seguido ha precisado que 'Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.
Y la STS de 10 de julio de 2013, núm. 487/2013 recuerda que 'La jurisprudencia ha admitido que el perjuicio exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado en el régimen de las acciones concursales de reintegración puede provenir de haberse realizado pagos en un momento en que el concursado se hallara en situación de insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles de modo que se altere el régimen de preferencias propios del proceso concursal y se beneficie de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago, respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de la masa activa. Esta admisión se ha hecho con carácter general, esto es, también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado'. Dicha STS de 10 de julio de 2013 asimismo señala que 'También se ha aplicado tal criterio en el régimen actual de la Ley Concursal. Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre, recurso núm. 672/2010). La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.
La STS nº 124, de 17 de marzo de 2015, indica lo siguiente: 'El art. 71.1 LC establece la rescisión de actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. La norma concursal, de este modo, se asienta en un sistema de ineficacia funcional, sustituyendo el criterio del acto fraudulento por el de acto perjudicial para la masa activa, en relación a un negocio válido y eficaz. El perjuicio, que salvo los supuestos presuntivos que se establecen en el art. 71.2 LC (iuris et de iure) y art. 71.3 LC (iuris tantum), debe quedar adecuadamente probado, es un concepto jurídico indeterminado. Esta Sala, en numerosas resoluciones judiciales (SSTS, la más reciente la STS núm. 58/2015, de 23 de febrero, y, entre otras, la núm. 428/2014, de 24 de julio; núm. 100/2014, de 30 de abril; y la núm. 487/2013, de 10 de julio), ha configurado el perjuicio como un 'sacrificio patrimonial injustificado'. En este supuesto puede suponer no solo una minoración del activo del concurso sino también una alteración injustificada de la 'par conditio creditorum', al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso'.
La STS nº 329, de 30 de mayo de 2018, señala que 'El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso'.
Y la STS nº 642, de 26 de octubre de 2016 recuerda que 'Existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal'.
La SAP de Madrid nº 214, de 28 de septiembre de 2010, con cita de la sentencia de 19 de diciembre de 2008, señala lo siguiente: 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71de la LC en relación con el nº 1 del mismo precepto legal. Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC, y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores. Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos'.
La SAP de Barcelona nº 836, de 19 de mayo de 2020, señala que 'En cuanto al concepto de perjuicio patrimonial, hemos mantenido en anteriores sentencias que será apreciable un perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC, cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, suponga una disminución injustificada de su patrimonio, o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial (perjuicio directo, particular o estricto). Asimismo, tiene acogida en el precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de la pars condicio creditorum'.
Y la SAP de Barcelona nº 135, de 22 de abril de 2014, señala lo siguiente: 'Respecto a qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', este Sala ha mantenido en anteriores sentencias (por ejemplo, en la sentencia de 18 de septiembre de 2013 -ROJ SAP B 9624/2013-), y así lo declara la STS de 8 de noviembre de 2012 -ROJ STS 7746/2012 -, que será apreciable un perjuicio para la masa cuando el acto realizado por el deudor, dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, suponga una disminución injustificada de su patrimonio o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial (perjuicio directo, particular o estricto), pero así mismo tiene acogida en el precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de par condicio creditorum. En la citada sentencia de esta Sala afirmábamos que 'esta noción de perjuicio comprende aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores, cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores, que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada'.
Consideramos, por lo tanto, que la firma del Anexo supuso un perjuicio para la masa activa de la entidad Lácteos Casa Macán, habiendo entendido nuestro más Alto Tribunal que en supuestos de pagos en circunstancias excepcionales como la situación real de insolvencia, se produce un perjuicio a la masa activa, dando una noción amplia al concepto, pues incluye no solo los supuestos de una minoración del activo sino también cuando se da una alteración injustificada de la par conditio creditorum, al situar al acreedor en una posición más ventajosa que al resto de acreedores que conforman la masa pasiva del concurso. Y en nuestro caso y como hemos venido diciendo, concurren circunstancias excepcionales que privan de justificación a los pagos, generándose una situación de vulneración de la par conditio creditorum, tratándose de pagos efectuados pocas semanas antes de la solicitud de preconcurso y cuando la entidad Lácteos Casa Macán se encontraba en una evidente situación de insolvencia, habiéndose realizado por lo tanto en fechas cercanas al concurso una operación orientada claramente a satisfacer el derecho de uno de los acreedores, perjudicando con ello el interés del conjunto de los mismos.
Se señala también por la entidad recurrente en su recurso que, de no estimarse el mismo, procedería la calificación del crédito como crédito contra la masa y subsidiariamente crédito con privilegio especial.
El motivo no puede ser acogido y ningún pronunciamiento procedería al respecto, pues la entidad ahora apelante no solicitó ni en el suplico de su contestación a la demanda (en la cual tan solo pidió su desestimación), ni en el suplico de su recurso de apelación, una concreta calificación del crédito, por lo que ningún pronunciamiento al respecto resultaría posible. Véase incluso que en la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda hablaba de crédito privilegiado y subsidiariamente contra la masa, mientras que en el recurso de apelación señala sin embargo que procedería la calificación del crédito como crédito contra la masa y subsidiariamente crédito con privilegio especial.
En cualquier caso y aun analizando la cuestión suscitada, diremos que el crédito no puede ser calificado como crédito contra la masa pues no estamos en presencia propiamente de una restitución recíproca de prestaciones ( SSTS 26 octubre 2012 y 9 abril 2014), de modo que el crédito debe ser reconocido como concursal con la calificación que corresponda.
Se desestima, en virtud de todo lo expuesto, el recurso de apelación.
VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE
Se confirma la sentencia de instancia.
Se imponen las costas a la parte apelante.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.