Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0017078
Recurso de Apelación 804/2020 D
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 173/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:D. Hugo y Dña. Brigida
PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
SENTENCIA Nº 85/2021
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 173/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandantes-apeladas Brigida y D. Hugo representados por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana -Lacaci; de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER, S.A,representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid en fecha 9 de junio de 2020 se dictó Sentencia número 92/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Debo estimar y estimó la demandainterpuesta por Dña. Brigida y D. Hugo, representadas por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA - LACACI y defendidos por el abogado D. JAVIER SEVILLANO GONZÁLEZ,y debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de 40 títulos de obligaciones subordinadasde fecha 18 de noviembre de 2008 por un nominal de 20.000 euros, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 20.000 euros, más los intereses legales desde que se ejecutó la orden de suscripción (fecha valor) hasta la efectiva restitución, debiendo entregar la actora a la demandada el importe obtenido de la venta al fondo de garantía de depósitos de las obligaciones subordinadas por importe de 18.037,78 euros más los intereses legales de dicha cantidad el desde la fecha 5 de julio de 2013 en que se produjo la venta, más los rendimientos obtenidos por el concepto de cupones hasta esa misma fecha, del producto adquirido por importe de 4.260,54 euros más los intereses de las cantidades obtenidas por este concepto desde la fecha de sus respectivos abonos abono conforme costa en los cuadros de la entidad bancaria.
Se imponen las costas a la parte demandada'.
Por auto de 8 de septiembre de 2020 se acordó queel Fallo de la Sentencia debía ser corregido siendo del contenido siguiente:
'Por Dña. Brigida y D. Hugo, representadas por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana Lacaci contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, y asistidos en su defensa por Letrado D.JAVIER ISIDRO SEVILLANO GONZALEZ., debo declarar y declaro la anulabilidad del contrato de suscripción de 41 títulos de obligaciones subordinadas de fecha 27 de septiembre de 2011 por un nominal de 41.000 euros, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 41.000 euros, más los intereses legales desde que se ejecutó la orden de suscripción, debiendo descontar o entregar la actora a la demandada los intereses cupones cobrados as los intereses legales de los mismos. Se imponen las costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose el trámite correspondiente, y previos los oportunos emplazamientos se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 3 de marzo de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.
Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:
1.-DÑA. Brigida y D. Hugo formularon demanda contra Banco Popular Español S.A en la que solicitaban, con carácter principal, la declaración de anulabilidad, por error y/o dolo en el consentimiento, de la operación de suscripción de 41 Obligaciones Subordinadas del Banco Popular VT. 10-21, de 27 de septiembre de 2011 (nº de Orden NUM000), así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dicha orden o relacionados con ella de cualquier manera y la condena a Banco Popular S.A, a devolver a la actora la suma de CUARENTA Y UN MIL EUROS (41.000.-€), más sus correspondientes intereses legales desde la contratación de las obligaciones subordinadas, menos los intereses/cupones cobrados por la parte actora (que obran en los asientos contables de la banca), más los intereses legales correspondientes; todo ello con expresa condena en costas. Y subsidiariamente, ejercitaba la acción de responsabilidad contractual al amparo del art.1.124 del Código Civil por el incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad debidas a la parte actora.
2.-La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) La caducidad de la acción de anulabilidad contractual debe ser desestimada pues al tiempo de interponerse la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad computado desde el canje de los bonos en acciones, pues es en esa fecha cuando el cliente se convierten accionista del banco, y deja de obtener un rendimiento fijo, y su aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido como consecuencia del canje, y es cuando pudo ser consciente de que a partir de ese momento, su inversión conllevaba un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de las acciones, por lo que en dicho momentos cuando adquiere el pleno conocimiento de la verdadera naturaleza del producto; b) el carácter complejo y de riesgo alto de las obligaciones subordinadas obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa por lo que la carga probatoria del correcto asesoramiento e información corresponde a la entidad bancaria o financiera.. No consta que de forma previa se le informara de las características de dicho producto; c) la adquisición del producto se realizó bajo la concurrencia de un error esencial que impidió al actor a conocer la realidad de los productos adquiridos. Se trataba de un producto que no era conveniente a su perfil sin que además se le sometiera al preceptivo test de idoneidad. La demandada no ha logrado desvirtuar la afirmación de la parte actora relativa a que la iniciativa de la concertación de las operaciones suscritas partió de la entidad financiera y a ésta corresponde acreditar que facilitó información adecuada a la parte demandante, de forma suficiente, clara y precisa sobre este concreto producto contratado a fin de obtener la válida prestación de su consentimiento, conociendo sin error alguno lo que contrataban. La parte demandada siguió un proceso de contratación inadecuado en perjuicio del cliente dando lugar a un error esencial, no habiéndose desvirtuado por ella la presunción de rol que pesa sobre la misma al no haber facilitado a la parte actora la preceptiva información sobre los productos contratados. La existencia del error invalidante de la parte actora supone la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes impugnada y de las operaciones posteriores de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad de los contratos conexos.
3.- Contra la sentencia Banco Santander, S.A formula recurso de apelación que articula en un motivo previo sobre antecedentes y objeto principal del recurso, que por su contenido carece de alcance impugnatorio, y de otros cuatro motivos que introduce con las siguientes formulas:
'PRIMERO.-. Infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión: falta de legitimación activa de las demandantes y pasiva de Banco Santander.
SEGUNDO.- Infracción del artículo 1301 cc y la jurisprudencia que lo desarrolla: la acción de anulabilidad está caducada.
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: la apreciación del error debe partir de las circunstancias subjetivas de los Sres. Hugo Brigida.
CUARTO.- Los Sres. Hugo Brigida no sufrieron error alguno mucho menos uno con eficacia invalidante
QUINTO.- En cualquier caso, el error no sería excusable.
'
Y en él termina solicitando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.
4.- El demandante se opuso al recurso interpuesto interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial con los fundamentos de la misma con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.- Motivo primero: Infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión: falta de legitimación activa de las demandantes y pasiva de Banco Santander.
En su desarrollo alega el apelante que la singularidad de la Ley 11/2015, respecto de la anterior normativa, estriba en el principio de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución de Banco Popular son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el artículo 1.301 del Código Civil.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelante pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en el defecto de la información ofrecida por el propio Banco en la comercialización de las obligaciones subordinadas; es por ello que el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera, cuyo art. 49.2 también prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. En SSTS 448/2017, de 13 de julio, 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
TERCERO.-Motivo segundo: Infracción del artículo 1301 cc y la jurisprudencia que lo desarrolla: la acción de anulabilidad está caducada.
Insiste el recurrente en la caducidad de la acción alegando que la consumación del contrato de suscripción de Obligaciones Subordinadas a efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad se produjo en el momento de la adquisición del producto, en 2011, añadiendo que ya en 2009 habían contratado productos de similar naturaleza, y en 2012 habían sido plenamente conscientes de cómo funcionaba este tipo de productos (fluctuación, amortización, existencia de mercado secundario, entre otros factores)
Efectivamente, y como invoca el apelante, la STS 409/2019, de 9 de julio de 2019, rec. 515/2017, afirma que ' en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos', y en la más reciente STS de 02 de marzo de 2020, rec.3677/2017, con cita de la anterior y de la STS 89/2018, de 19 de febrero, se reitera que ' Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado'.
Sin embargo, también tiene afirmado el TS en sentencia de 25/02/2016, recurso nº : 2578/2013, que 'a diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento', y en este caso, las obligaciones subordinadas vencían en el año 2021 como consta en la orden de suscripción de valores (doc.2 demanda). Y, en todo caso, el ATS de 11 de marzo de 2020, rec.5245/2017 en el que el recurrente invocaba, precisamente, que el dies a quopara el cómputo de la caducidad había que fijarlo en la fecha de la consumación del contrato, el TS inadmitió a trámite el recurso por carencia manifiesta de fundamento, razonando que ' En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero - la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial'. Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, reproduce parcialmente el contenido de las sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, y de la sentencia de Pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente que '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
En el mismo sentido la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018, rec. 2239/2015, que contiene un compendio de la doctrina sobre la cuestión, declara que ' en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'. En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.
Llegados a este punto, invoca el apelante que en 2012 habían sido plenamente conscientes de cómo funcionaba este tipo de productos (fluctuación, amortización, existencia de mercado secundario, entre otros factores); sin embargo, de esa sola afirmación no cabe deducir que los recurridos pudieran alcanzar cabal conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto contratado, que estimaba de alta rentabilidad y por el que estuvo percibiendo las correspondientes remuneraciones hasta el año 2017, pero ignorando la perdida de la capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, la subordinación de pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios y que dicho capital no estaba garantizado ni protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Como ya dijimos en sentencia de 12 de noviembre de 2020, rec. 356/2020 no es dato del que pueda extraerse el conocimiento que la parte apelante manifiesta, pues se exige la comprensión real de las características y riesgos del producto contratado y del hecho de que la cotización pueda variar no se infiere ese conocimiento de la naturaleza del producto y sus riesgos y como se señala en la sentencia de esta sección nº 159/2020 de 3 de Junio de 2020, rec. 169/2020: ' no se reputa suficiente en orden a poner de manifiesto para el inversor la verdadera naturaleza y riesgos de la deuda subordinada adquirida, especialmente del riesgo de que , si la emisora de las obligaciones incurría en una situación de concurso, disolución y liquidación u otra circunstancia análoga, los créditos de los titulares de obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes; precisamente la falta de información y la complejidad del producto le impedirían apreciar el significado y las consecuencias de ese dato.'
Por lo anterior, y no constando que antes de 2017, pudiera tener el cliente conocimiento concreto del producto y sus riesgos, no puede fijarse el dies a quo antes de 2017, cuando de forma efectiva se perdió la inversión, comprobando los riesgos que conllevaba, por lo que habiéndose presentado la demanda el 31 de enero de 2018, no puede estimarse que la acción de anulabilidad esté caducada.
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CUARTO.- Motivos tercero a quinto: Error en la valoración de la prueba: la apreciación del error debe partir de las circunstancias subjetivas de los Sres. Hugo Brigida. Los Sres. Hugo Brigida no sufrieron error alguno mucho menos uno con eficacia invalidante. En cualquier caso, el error no sería excusable.
En su desarrollo se alega, en síntesis, que Banco Popular sí proporcionó a la parte apelada toda la información necesaria para comprender las características y riesgos de las obligaciones subordinadas, como se acredita con documentación informativa y contractual que fue entregada al cliente con anterioridad a la contratación. Los documentos de información sobre naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas explicaban con claridad las características, la naturaleza, y los riesgos de las inversiones. Los resúmenes explicativos de las condiciones de las emisiones (trípticos informativos) fueron igualmente entregados y los actores contaban con una dilatada experiencia inversora previa en la contratación de otros productos financieros. Los Sres. Brigida Hugo estaban habituados a la gestión de una cartera de valores amplia y heterogénea que para nada se acerca a la cartera de valores de un perfil ahorrador al tener productos con plena exposición al riesgo y cuyo nominal invertido no estaba garantizado y que no puede hablarse de inexcusabilidad del error sufrido porque con el empleo de la más mínima diligencia -la simple lectura del tríptico o resumen de las condiciones-era suficiente para que salvara ese supuesto error que dice haber sufrido.
Sentado lo anterior, y en cuanto al error en la valoración de la prueba invocada, no es ocioso recordar que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno, configurándose como una 'revisión prioris instantiae', en la que el tribunal superior u órgano 'ad quem'tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum ' quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre, SSTC 3/1996, de 15 de enero, y 9/1998 de 13 de enero y STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012). Si bien, y como señala la STS 524/2019, de 8 de octubre, nº de recurso: 2210/2017 ' la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera, y ello por sendas razones, porque al tratarse de una obligación legal incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento, y por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas)'.
A la luz de la doctrina expuesta, esta Sala, tras revisar la prueba practicada, estima que la valoración que de la misma se contiene en la sentencia apelada es ajustada, por las siguientes razones:
1.- Sobre la naturaleza del producto.
No se discute la calificación de las obligaciones subordinadas como instrumento financiero de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, estando sometida a la regulación MiFID (Markets in Financial Instruments Directive, Directiva 2004/39/CE). Así también se recoge en la STS de 25/02/2016, recurso nº : 2578 / 2013:
'3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.'.
2.-Sobre el perfil de los demandantes.
No se cuestiona por la sentencia apelada la contratación por los demandantes de productos complejos, que se enumeran en la resolución recurrida, lo que no les priva de la condición de clientes 'minoristas';ni de ello cabe colegir que conocieran las características y riesgos del producto contratado. Así también lo entendió la propia apelante que informó al cliente de que las obligaciones subordinadas pudieran no ser adecuadas a su nivel de conocimiento y experiencia. Así se refleja en el documento 6 por cuyo tenor: 'El cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimiento y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones contratar el producto/ servicio'.
Por tanto, siendo minoristas, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionarles ' información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis. 2 LMV en vigor a la fecha de la contratacion) y suministrarles ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art. 79 bis. 3 LMV).
3-Sobre la información precontractual
Como destaca la STS de 22 de enero de 2020, rec. 2712/2017, ' Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad. Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre , que, aunque relativa a error vicio se conecta con el deber de información: 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'. (...) .Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.
Pues bien, respecto a la documental aportada, la documentación suscrita no acredita el cumplimiento por parte de la entidad demandada de la obligación de información. Al efecto, del contenido de la orden de compra de las obligaciones subordinadas no se desprende que la información que de la misma se extrae fuera la adecuada y necesaria, aun cuando en la misma se hiciera constar que la demandante ' recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y transcendencia' pues como razona la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'. Y la STS 335, de 25 mayo 2017, rec.3326/2014 señala que ' Tal información, como sostiene la sentencia recurrida, no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre , y 195/2016, de 29 de marzo ).Hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017, de 13 de enero , y las que en ella se citan)'.
En el mismo sentido y en doctrina de aplicación al caso, aun referida a un producto complejo distinto, la STS 335, de 25 mayo 2017, rec. 3326/2014 señala que ' Viene afirmando esta ( sentencia 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ) que 'no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente'.
Si ello ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de la demandante, el contenido del test de conveniencia al que fue sometido, evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección pues de su resultado se constataba que la actora no disponía de conocimientos financieros precisos.
Cierto es que tras realizar del test se hizo constar que ' El cliente manifiesta que, pese a haber sido informado de que, en base a lo declarado a la Entidad, ésta estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimiento y experiencia declarado, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones contratar el producto/ servicio' (documento 6 ), pero su sola constancia en el contrato, aun firmado por la actora, no desplaza ni excluye la responsabilidad de la demandada pues como destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 ya referida: ' Tampoco son relevantes las menciones predispuestas ' .
Y así, con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto se introdujo en el art. 79 bis.7 LMV la necesidad de que se incluyera una expresión manuscrita en los siguientes términos: ' En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo',determinándose por Circular CNMV 3/2013, de 12 de junio cómo debía ser el tenor literal de la misma, previsión que también se contempla en el art.214.5 de la vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Se ha de insistir en que la obligación de informar, como expresa el TS, es activa, no es de mera disponibilidad, y no la proporciona la simple lectura de las cláusulas del contrato, aunque contengan avisos de riesgo, si no advierten adecuadamente sobre su naturaleza y gravedad. Abundando en esta línea, la STS 03 de febrero de 2016, rec.1454/2015, expuso que ' en casos como el presente de adquisición de productos complejos, no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.
Pues bien, tampoco consta que se ilustrara a los apelados del funcionamiento del producto. No se ha acreditado la información verbal que pudiera haberse facilitado sobre la verdadera naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados ante la incomparecencia del testigo D. Luis Francisco empleado de la sucursal que comercializó el producto. En cualquiera de los casos y como razona la STS 524/2019, de 8 de octubre, Nº de Recurso: 2210/2017 ' la divergencia de declaraciones del actor, por un lado, y los empleados de la entidad, por otro, no puede prevalecer la de estos últimos si no va acompañada de prueba documental que acredite que se proporcionó información precontractual, ni que se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación ( STS 690/2016, de 23 de noviembre )'.
4.-Sobre el error vicio en el consentimiento.
Como declaran las STS de 21 de noviembre de 2012 y 12 de noviembre de 2010, el error es esencial cuando afecta a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; y sustancial cuando afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que los clientes adquirieran plena conciencia de lo que contrataban, y sobre todo, del riesgo que asumían.
Pues bien, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error. La diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como declara la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de ' error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error.
En definitiva y siguiendo la STS de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, reiterada en STS 524/2019, de 8 de octubre, recurso: 2210/2017 ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
Todo lo anterior, determina la desestimación de los motivos del recurso.
QUINTO.- Costas de esta alzada.
La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º) DESESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, SAcontra la sentencia nº 92/2020 de fecha 9 de junio de 2020 dictada en el procedimiento ordinario número 173/2018 del Juzgado de Primera instancia nº 90 de Madrid.
2º) Imponer al apelante las costas del recurso.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2575-0000-00-0804-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
